鸿翔房地产有限公司与某某商品房销售合同纠纷二审民事判决书

江苏省宿迁市中级人民法院

民事判决书

（2013）宿中民终字第1238号

上诉人（一审被告）***（曾用名*大新、***）。

委托代理人***，江苏苏扬律师事务所律师

被上诉人（一审原告）鸿翔房地产有限公司，住所地海宁经编总部商务区丰收西路1号12楼A-1208室。

法定代表人***，该公司董事长。

委托代理人***，江苏雅凯律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人鸿翔房地产有限公司（以下简称“鸿翔公司”）商品房销售合同纠纷一案，不服沭阳县人民法院（2012）沭民初字第3372号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年10月11日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

一审法院经审理查明：2005年8月，鸿翔公司沭阳分公司与***签订施工协议，约定鸿翔公司沭阳分公司将其所承建的沭阳县紫藤花园小区内人行道、道路及排水工程等附属工程承包给***施工，并约定鸿翔公司沭阳分公司以现有未售出的房屋抵冲工程款，房屋价值按现价下浮7%优惠，鸿翔公司沭阳分公司除关系户外，不得超过8%优惠幅度向他人出售房屋，如向他人出售房屋优惠幅度超过8%，***可参照其优惠幅度重新计算房款，鸿翔公司沭阳分公司应予承认。2007年5月，鸿翔公司沭阳分公司又与***签订补充协议，约定鸿翔公司沭阳分公司将沭阳县紫藤花园小区二期部分附属工程也承包给***施工，并约定一期及二期工程款全部抵冲购房款。协议签订后，***组织施工完毕。2008年3月7日，鸿翔公司沭阳分公司与***进行结算，确认***施工工程工程款为1521800元，双方均签字确认“此决算为最终决算，双方以此价为准，没有争议”。***施工期间，鸿翔公司沭阳分公司陆续给付***工程款共计748000元，并用紫藤花园小区部分房屋作价935317元抵充工程款，并与***及***指定的其他人签订商品房销售合同。综上，***尚欠鸿翔公司购房款161517元（748000元＋935317元-1521800元）未付，因而成诉。

一审法院经审理认为：鸿翔公司沭阳分公司与***约定以房屋价款冲抵工程款且已经签订商品房销售合同，***应按合同约定支付尚欠房屋价款161517元，鸿翔公司沭阳分公司被吊销营业执照，其行为所产生的权利义务由鸿翔公司享有及承担，对鸿翔公司主张***给付购房款161517元及利息的诉讼请求予以支持。***辩称确认的工程款内少算附属工程款38000元，因该笔工程款发生于双方结算前，且结算协议明确载明“此决算为最终决算，双方以此价为准，没有争议”，***辩解无事实依据，依法不予支持。***还辩称根据协议有关房屋价格优惠幅度的约定，参照其他购房者的购房价格，实际用于抵冲工程款的房屋价值为986760.7元，扣除按揭贷款250000元及预付款60000元，应为676760.7元，因协议同时约定了“除关系户外”的例外条件，其提供的其他购房者的购房价格与本案冲抵工程款的房屋价格又存在房屋不同类型、位置、购买时间等不同因素，且***已经与鸿翔公司沭阳分公司签订正式的商品房销售合同，商品房销售合同所载明的房屋价格应视为双方最终确认价格，按揭贷款250000元鸿翔公司已经在主张款项内扣除，预付款60000元系***给付，与案件无关联性，综上，对***上述辩解意见不予采纳。一审法院遂于2013年3月20日作出判决如下：***于判决生效后十日内给付鸿翔房地产有限公司购房款161517元及利息（自2012年10月8日起至本判决确定给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率标准计算）。案件受理费4773元，由鸿翔公司负担1573元，由***负担3200元。

***不服一审判决，向本院上诉称：一、双方于2008年3月7日进行决算的清单内不包含附加工程量，附加工程量的工程款为38000元，已由鸿翔公司分别于2005年9月30日与2005年10月9日向***支付，故该38000元应从决算的已付工程款中扣除；二、***代鸿翔公司向案外人***支付的购房定金60000元应当认定为***支付的购房款；综上，一审法院认定事实不清，请求二审法院撤销一审判决，依法判决***仅欠鸿翔公司购房款63517元。

被上诉人鸿翔公司辩称：一、2008年3月7日双方确认工程总价款为1521800元，并明确此价款为最终结算，双方无争议。***主张的38000元包含在此结算内；二、***所支付的60000元是向鸿翔公司交付的定金，后***并未购房，构成违约，该60000元定金与本案无关联性；综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持一审判决。

二审中，双方均未提交新的证据。

本院经审理查明事实与一审查明的事实一致，予以确认。

本案的争议焦点为：一、***主张的附加工程款38000元是否包含在2008年3月7日双方进行结算的工程款范围内；二、***主张的其代鸿翔公司向案外人***支付的60000元定金是否应在购房款内予以扣除。

关于争议焦点一，***主张的附加工程款38000元是否包含在2008年3月7日双方进行结算的工程款范围内问题。本院认为，当事人应当按照竣工结算文件结算工程价款。本案中，***与鸿翔公司于2008年3月7日就涉案工程进行竣工结算，双方签字确认涉案工程总价款为1521800元，并注明该决算为最终决算，以后双方没有任何争议。***主张的附加工程量，造价为38000元，该附加工程完工日期及工程款支付日期均在双方最终结算之前，故涉案工程款应当以2008年3月7日双方的最终结算为准，***未能提供充分证据证明该38000元未包含在结算范围内，其该项主张本院难以支持。

关于争议焦点二，***主张的其代鸿翔公司向案外人***支付的60000元定金是否应在购房款内予以扣除问题。本院认为，给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金。本案中，案外人***于2004年9月27日向鸿翔公司缴纳定金60000元用于购买紫藤花园1-5号楼商铺房，后***并未购买，该1-5号商铺于2005年10月18日由鸿翔公司冲抵给***用于支付工程款。***主张其与鸿翔公司、***三方约定同意将***购买的商铺由鸿翔公司收回，且***缴纳的60000元定金由***代鸿翔公司支付给***，鸿翔公司对此不予认可。***向鸿翔公司缴纳的60000元定金的行为基于的是该二者之间订立的购房意向合同，与***没有关联性，而***亦未能提供充分证据证明该定金的转让系经过与鸿翔公司的协商认可，故该项主张本院不予支持。

综上，***的上诉主张，证据不足，本院难以支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4773元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长曹智勇

代理审判员***

代理审判员***

二〇一四年一月八日

书记员袁满

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