某某与某某、四平市富豪建筑有限公司建设工程施工合同纠纷案二审民事判决书

吉林省四平市中级人民法院

民事判决书

（2013）四民三终字第119号

上诉人（原审被告）柴永权，住梨树县。

委托代理人***，吉林吉大律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）***，住梨树县。

委托代理人经守义，吉林北奉化律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）四平市富豪建筑有限公司。

法定代表人吕中东，经理。

上诉人***因与被上诉人***、四平市富豪建筑有限公司（以下简称富豪建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省梨树县人民法院（2013）梨民二初字第138号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人***的委托代理人***、被上诉人***及委托代理人经守义到庭参加诉讼。被上诉人富豪建筑公司经传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审原告***在原审诉称：2009年8月，原告从被告****承包四平市铁东开发区吉林巨润生物技术有限公司的成品库主体工程（清包人工费），二个仓库总面积6000平方米，平均每平方米90元，活干完后，被告给付原告14.5万元。原告多次找被告催要欠款未果，原告起诉至法院，要求被告***给付工程款31.9万元，后由于诉讼标的额内含有**的一部分，**与柴永权系师徒关系，该二人进行了和解，**撤出其诉讼标的额，故原告变更诉讼请求为182750元。另由于本案涉及转包人富豪建筑公司，故申请追加建筑公司为本案共同被告，承担连带责任，并由被告承担本案的诉讼费用。

被告***辩称，答辩人与被答辩人不存在建筑工程承包关系，也没有被答辩人为答辩人施工的事实。答辩人和被答辩人一样都是为四平市铁东区巨润公司提供工程建筑服务，巨润公司租赁答辩人的工程设备，给付答辩人租金。而被答辩人提供清包人工，给付的是人工费，二者毫无关联。答辩人也未与被答辩人签订任何合同。如果被答辩人主张工程费用应向巨润公司追要，而不应向答辩人主张，且由于四平市铁东区吉林巨润生物技术有限公司与富豪建筑公司存在建筑工程施工合同关系，故申请追加富豪建筑公司为被告，以便查清事实，分清责任。综上，应依法驳回原告的诉讼。

被告富豪建筑公司未到庭应诉，亦未提交书面答辩。

原审法院查明，2009年，吉林巨润生物技术有限公司与被告富豪建筑公司达成建设工程施工协议，由被告富豪建筑公司承建吉林巨润生物技术有限公司（一）、（二）原料库建设工程。施工过程中，被告富豪建筑公司把整个工程包给被告柴永权，被告***把其中的土建工程包给原告***与案外人**。其二人各承包土建整体工程的二分之一。2009年8月7日，被告柴永权将拟好的清包协议交付给原告***，原告***在协议书上签了字，因该协议书由被告***所拟，应视为其真实意思表示，结合原、被告其后的实际履行情况，本院对该协议业己成立的事实予以确认。在2009年8月7日的协议中，原告***与被告***就各自的责任和义务都作了明确约定，协议第一条约定：库房主体工程承包给原告，1号库建筑面积约3050平方米，人工费为每平方米85元；2号库建筑面积约3050平方米，人工费为每平方米95元。该协议第四条约定：拨款方式为每半月按工程形象进度的80%拨款，主体工程完工通过验收合格后，一次性付清人工费。最后由于屋面保温和室外散水没有处理，最后原告***，案外人**与被告***商定皆按每平米75元结算。现二库房已实际投入使用，应视为该二库房建设工程已竣工。在被告***按协议约定已给付原告***部分工程款6万元的情况下，截止起诉时，被告***按协议约定，尚欠原告工程款人民币168750元（3050平方米90元/平方米－60000元）及临时暂设工程人工费1.4万元。

原审法院认为，被告***因吉林巨润生物技术有限公司（一）、（二）原料库建设工程施工所需与原告***就土建部分建立了工程（清包）施工合同关系，但由于原、被告双方均无相应的建设资质，故原、被告双方签订的建设工程施工协议无效。原告***按约定完成了大部分施工任务，被告***理应按结算的约定事项支付原告相应的工程款。被告建筑公司作为工程的总承包人，其应对上述工程款的给付负连带赔偿责任。遂判决：一、被告***于判决生效后立即给付原告****包工程款168750元的同时另行支付暂设人工费14000元，合计182750元。二、被告建筑公司对上述款项的给付负连带责任。案件受理费6085元，退回原告2130元，另3955元由二被告负担。判决书送达后，原审法院于2013年8月27日作出（2013）梨民二初字第138号民事裁定，对判决中笔误予以更正。即：判决书第五页上数第五行：”按协议约定尚欠原告清包工程款人民币为90.00元/平方米，更正为按协议约定尚欠原告清包工程款人民币为75元/平方米”。

宣判后，柴永权不服，向本院提起上诉。

上诉人***上诉称，1、被上诉人***提供的建筑施工协议只有其本人签名，无上诉人签名，不能认定上诉人与***存在建筑工程施工承包关系。2、被上诉人***在一审中提供出庭作证的证人均为其工人，与其有利害关系，不能作为证据。3、被上诉人***提供的施工进度记录，只有其本人签字，不能证明上诉人与***存在建筑施工关系。4、被上诉人***提供的其向上诉人索要欠款的视听资料录制时间为2008年3月23日，而其实际施工的时间为2009年8月7日，该视听资料明显是伪证，不能作为证据使用。5、一审判决认定上诉人欠被上诉人***182750元属认定事实错误。判决书第四页认定”原告***，案外人**与被告***商定皆按每平方米75元结算（**证言可证实），而判决书第五页再次认定，截止起诉时，被告***按协议约定尚欠原告清包工程款人民币90元/平方米3050平方米－60000元=168750元及临时暂工费14000元（**证言可证实）。”该判决计算人工费二个标准，即人工费75元每平方米和90元每平方米的认定前后矛盾。综上，上诉人认为，原审判决认定事实错误，请求二审法院撤销原判，改判上诉人不承担责任。由被上诉人富豪建筑公司承担给付工程款的责任。

被上诉人***辩称，一审判决认定事实清楚，判决正确，应维持原判。

被上诉人富豪建筑公司未到庭，未答辩。

本院二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。

二审另查明，一审出庭证人**的证言是：”2009年8月份，***在四平铁东区巨润公司包的大仓库活，找我给他机械维修，现场电维修，在施工中不慎手被电击伤”。证人**的证言是：”我、***是给柴永权干活，工钱由柴永权给我们。有个协议我们签字了，但***没有签，这个活的开发商是四平市铁东区巨润生物有限公司建二个仓库，我们这些人给柴永权干活，挣工时费。总计2个仓库，面积是6000平方米，1号库3000平方米，2号库也是3000平方米，平均每平方米90元。我们这些人的头是***和我。活是2009年8月份干的。最后屋面保温和室外散水没有处理，所以最后结账按75元每平方米，总价款45万元。外加临时暂设人工费1.4万元。柴永权只付给我和***人工费14.5万元”。同时证人**在一审出庭作证时还证实，他与柴永权是师徒关系和***一起给柴永权干活，自己干自己的，***已给***6万元。同时出庭作证证人**，***，***，***共同证实：”***在柴永权处包的活”。针对上述证言，上诉人称被上诉人***在一审中提供出庭作证的证人均为其工人，与其有利害关系。不能作为证据使用。均不能直接证明上诉人与***存在建筑工程施工承包关系。对此，本院认为，按照证人作证的一般原理，证人只能将其亲身经历或者体验的事实，如实向法庭作出陈述。施工工人作证符合作证的基本特征。同时证人**与上诉人***为师徒关系，证人**是上诉人***雇佣的工人。另，被上诉人***提供的只有***一方签字的协议，也证明**证言的真实性。综上，本院对上述证人证言予以采信。上述证人证言及只有***一方签字的协议能够证明的事实是，***与**共同从柴永权处承包了吉林巨润生物技术有限公司，1、2号原料库的人工清包工程。***完成一个原料库及临时暂设的工程量。原料库面积为3050平方米，单价为每平方米75元，临时暂设工程的人工费为1.4万元。上诉人***已支付***工程款6万元。

五、解决纠纷意见

本院认为，虽然***与柴永权没有签订书面的承包合同书，但出庭证人的证言足以证明***与柴永权形成承包关系。***已按约定完成了工程量，且所建原料库已投入使用，柴永权理应按***完成的工程量支付工程款。上诉人***的上诉人与被上诉人不存在承包关系，不应给付工程款的上诉请求因与本案事实不符，本院不予支持，另上诉人提出的欠款计算标准问题，原审已作出裁定，予以更正。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（一）项的规定判决如下：

驳回上诉，维持原判。

案件受理费6085元，由柴永权负担。

本判决为终审判决。

审判长谭贵林

审判员初雨田

代理审判员***

二〇一三年十一月二十七日

书记员樊华