某某与常德市启萌环境服务有限公司（原常德市家宝环境服务有限公司）、常德市启萌环境服务有限公司鼎城分公司（原常德市家宝环境服务有限公司鼎城分公司）工伤保险待遇纠纷二审民事判决书

湖南省常德市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2019)湘07民终806号

上诉人(原审被告)：常德市启萌环境服务有限公司(原常德市家宝环境服务有限公司)，住所地湖南省常德市武陵区穿紫河街道办事处康桥社区朝阳路沙港家苑二栋二单元403室。

法定代表人：汪春生，该公司总经理。

委托诉讼代理人：周碧，常德市鼎城区金诚法律服务所法律工作者。

被上诉人(原审原告)：***，女，1951年1月8日出生，汉族，居民，住湖南省常德市鼎城区。

委托诉讼代理人：雷永忠，湖南天迪律师事务所律师。

原审被告：常德市启萌环境服务有限公司鼎城分公司(原常德市家宝环境服务有限公司鼎城分公司)，住所地湖南省常德市鼎城区红云街道德安社区枫丹丽舍小区12103号。

负责人：柏礼根，该分公司经理。

委托诉讼代理人：周碧，常德市鼎城区金诚法律服务所法律工作者。

上诉人常德市启萌环境服务有限公司(以下简称启萌公司)因与被上诉人***及原审被告常德市启萌环境服务有限公司鼎城分公司(以下简称启萌公司鼎城分公司)工伤保险待遇纠纷一案，不服湖南省常德市鼎城区人民法院(2019)湘0703民初348号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

启萌公司上诉请求：请求撤销原判，依法发回重审或驳回***的诉讼请求，诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：1.一审判决认定事实错误，双方不是劳动关系而是劳务关系；2.***的损失无依据且不构成工伤，启萌公司不应承担工伤赔偿责任；3.***参加了农合保险且具有农村养老保险；4.***损失系交通事故，承担赔偿义务人应该为肇事者；5.一审判决违反法定程序，工伤保险待遇纠纷应仲裁前置。

***辩称,双方是劳动关系，***构成工伤且交通肇事者未予赔偿，一审判决程序合法。

启萌公司鼎城分公司同意启萌公司的上诉意见。

***向一审法院起诉请求：1.判决启萌公司鼎城分公司、启萌公司向***支付工伤医疗费170034.81元、伙食补助费6000元、护理费13500元、停工留薪期工资12145元、一次性伤残补助金27760元、鉴定费2383元，共计231822.81元；2.判决启萌公司鼎城分公司、启萌公司自2017年5月起共同向***按月发放伤残津贴1041元。

一审法院认定事实：2016年4月1日，***与家宝公司鼎城分公司签订《劳务(用工)聘用合同》，合同期限从2016年4月1日起至2018年3月31日止，工作岗位为环卫工作，家宝公司鼎城分公司按月将工资打到***的银行账户。2017年4月9日14时许，***在鼎城区鼎城路的大圆盘路口至大湖路口的“闻湘月”店前道路边缘清扫垃圾时，被案外人姚必华驾驶的轻便正三轮摩托车碰伤，造成***受伤的道路交通事故。2017年5月9日，鼎城区公安局交警大队作出湘公交认字[2017]第00044号《道路交通事故认定书》，认定***在本次交通事故中无责任。2017年5月26日，常德市人力资源和社会保障局作出常人社工伤认字[2017]26号《认定工伤决定书》，认定***为工伤。家宝公司鼎城分公司对《认定工伤决定书》不服，向常德市人民政府申请行政复议，常德市人民政府于2017年9月24日作出常政复决字[2017]46号《行政复议决定书》予以维持。家宝公司鼎城分公司不服，向常德市武陵区人民法院提起行政诉讼，请求撤销《认定工伤决定书》和《行政复议决定书》，常德市武陵区人民法院于2018年1月29日作出(2017)湘0702行初133号一审判决，驳回家宝公司鼎城分公司的诉讼请求。家宝公司鼎城分公司仍不服，向常德市中级人民法院提起上诉，常德市中级人民法院于2018年5月16日作出(2018)湘07行终30号终审判决，驳回家宝公司鼎城分公司的上诉，维持原判。2018年7月17日，常德市劳动能力鉴定委员会对***的伤残等级进行鉴定，鉴定结论为***已构成伤残陆级。2018年10月12日，常德市司法鉴定中心对***的误工期、护理期、营养期及后续治疗等情况进行鉴定，作出常德司鉴中心[2018]临鉴字第882号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为“被鉴定人***的上述损伤需住院治疗，误工期210日，需护理90日，需营养90日。二期行颅骨修补术等相关治疗预计需医疗费40000元左右”，***为此花鉴定费2383元。2018年10月30日，***就其工伤保险待遇纠纷向常德市鼎城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会于2018年12月3日作出(2018)鼎劳人仲字73号《仲裁决定书》，驳回***的各项仲裁请求。***不服，故向法院起诉。

另查明，常德市家宝环境服务有限公司于2018年6月19日更名为常德市启萌环境服务有限公司，常德市家宝环境服务有限公司鼎城分公司于2018年7月17日更名为常德市启萌环境服务有限公司鼎城分公司。***受伤前12个月平均工资为1735元。***受伤后在常德市第四人民医院住院治疗60天，启萌公司鼎城分公司已支付医疗费75000元，启萌公司鼎城分公司、启萌公司未为***缴纳工伤保险费。

还查明，***已被生效的法律文书确认为工伤，且已构成伤残陆级，根据《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十四条、第三十六条之规定，结合***的住院情况和法医鉴定情况，***应享受的工伤保险待遇一审法院认定为：1、工伤医疗费170034.81元(住院医疗费199830.81元＋出院后门诊医疗费5204元＋法医鉴定的后期颅骨修补术费用40000元，扣除启萌公司鼎城分公司已支付的医疗费75000元)；2、伙食补助费6000元(60天×100元/天)；3、护理费13500元(90天×150元/天)；4、停工留薪期工资12145元(1735元/月×7月)；5、一次性工伤伤残补助金27760元(16月×1735元/月)；6、鉴定费2383元。合计231822.81元。此外，在用人单位未给***安排适当工作的情况下，***还应自2017年5月起按月享受伤残津贴1041元(1735元/月×60%)。

一审法院认为，本案中***所受之伤，已被发生法律效力的裁判文书确认为工伤，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第一款(四)规定，一审法院对***受工伤的事实亦予以认定，***应享受相应的工伤保险待遇。《工伤保险条例》第十条第一款规定，“用人单位应当按时缴纳工伤保险费。职工个人不缴纳工伤保险费”，***的用人单位启萌公司鼎城分公司应按时为***缴纳工伤保险费，但其没有缴纳，导致***不能从社会保险行政部门的工伤保险基金中享受工伤保险待遇，***的工伤保险待遇应由其用人单位启萌公司鼎城分公司负责支付，但分公司不具有法人资格，没有独立的财产，不独立享有民事权利、承担民事责任，其资产属于总公司，根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”之规定，启萌公司鼎城分公司应承担的民事责任依法由启萌公司承担。启萌公司鼎城分公司、启萌公司经合法传唤未到庭，故依法缺席判决。

综上所述，***的诉讼请求部分成立，予以部分支持。依照《工伤保险条例》第十条第一款、第三十条、第三十三条、第三十四条、第三十六条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《最高人民法院<关于民事诉讼证据的若干规定>》第九条第一款(四)，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、常德市启萌环境服务有限公司于本判决生效后十日内向***支付工伤医疗费170034.81元(已扣除支付的75000元)、伙食补助费6000元、护理费13500元、停工留薪期工资12145元、一次性伤残补助金27760元、鉴定费2383元，共计231822.81元；二、常德市启萌环境服务有限公司自2017年5月起按月向***发放伤残津贴1041元；三、驳回***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由常德市启萌环境服务有限公司负担。

二审中，当事人没有提交新证据。

本院二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。

本院认为,本案二审的争议焦点之一为***与启萌公司鼎城分公司是劳动关系还是劳务关系。***虽然超过了法定退休年龄，但接受启萌公司鼎城分公司的管理，从事该公司指定的工作，利用自己的劳动力获取劳动报酬，且没有领取城镇职工养老保险金与启萌公司鼎城分公司仍属于劳动关系，且已被生效的本院(2018)湘07行终30号行政判决书所确认，故上诉人的该条上诉理由不能成立。

本案二审的争议焦点之二为***是否参加了农合保险且具有农村养老保险，***的损失是多少是否构成工伤，启萌公司是否应承担工伤赔偿责任。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条规定：下列事实，当事人无需举证证明……(四)已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；……前款(一)、(三)、(四)、(五)、(六)项，当事人有相反证据足以推翻的除外。***未享受城镇职工基本养老保险待遇、***确认为工伤、启萌公司鼎城分公司应承担工伤赔偿责任已被生效的本院(2018)湘07行终30号行政判决书所确认，一审判决根据《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十四条、第三十六条之规定，结合***的住院情况和法医鉴定情况，确定***应享受的工伤保险各项待遇计算正确。

本案二审的争议焦点之三谁为承担***损失的赔偿责任主体。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条规定：依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持。据此，***可以请求交通事故肇事者和用人单位承担赔偿责任。

本案二审的争议焦点之四为一审判决是否违法法定程序。***就其工伤保险待遇纠纷向常德市鼎城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会于2018年12月3日作出《仲裁决定书》，驳回***的各项仲裁请求。***不服，向法院起诉。故本案工伤保险待遇纠纷已经仲裁，一审判决程序合法。

综上所述，启萌公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人常德市启萌环境服务有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　蒋晓玲

审 判 员　卜玉苹

审 判 员　周立军

二〇一九年五月十六日

法官助理　陈小莲

书 记 员　修　妮

附相关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提出上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。