大理市第十建筑工程有限公司、毛世果建设工程施工合同纠纷再审民事判决书

云南省保山市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）云05民再26号

再审申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：大理市第十建筑工程有限公司。住所地：云南省大理白族自治州大理市大理镇弘圣路6－96号。

法定代表人：杨庆雄，该公司总经理（未到庭）。

委托诉讼代理人杨嘉宝，云南安华律师事务所律师，代理权限特别授权代理。

委托诉讼代理人杨煜剑，云南安华律师事务所律师，代理权限特别授权代理。

再审申请人（一审第三人、二审被上诉人）：毛世果，男，1979年8月3日生，汉族，云南省大理市人，住云南省大理白族自治州大理市。未到庭）。

委托诉讼代理人王跃强，四川法光律师事务所律师，代理权限特别授权代理。

被申请人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）：云南保鼎聚房地产开发有限公司。住所地：云南省保山市昌宁县县委党校北楼牛角巷2号。

法定代表人：斐文会，该公司总经理（未到庭）。

委托诉讼代理人丁懿，云南晨宇律师事务所律师，代理权限特别授权代理。

委托诉讼代理人申雁冰，男，汉族，1981年12月21日生，住云南，系该公司副经理，代理权限特别授权代理（未到庭）。

再审申请人大理市第十建筑工程有限公司（简称大理十建公司）、毛世果与被申请人云南保鼎聚房地产开发有限公司（简称保鼎聚公司）建设工程施工合同纠纷一案，再审申请人大理市第十建筑工程有限公司、毛世果不服本院2018年5月3日作出（2018）云05民终179号民事判决，向云南省高级人民法院申请再审。2019年9月4日，云南省高级人民法院作出（2019）云05民申758号民事裁定书，指令云南省保山市中级人民法院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案，再审申请人大理市第十建筑工程有限公司的诉讼代理人杨嘉宝、杨煜剑、再审申请人毛世果的诉讼代理人王跃强、被申请人云南保鼎聚房地产开发有限公司的诉讼代理人丁懿到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

大理市第十建筑工程有限公司申请再审称，1.请求撤销云南省保山市中级人民法院（2018）云05民终179号民事案件；2.请求依法撤销云南省保山市中级人民法院（2018）云05民终179号民事判决书第一、第二、第三、第四、第六项判决；3.请求依法判决由云南保鼎聚房地产开发有限公司向再审申请人支付拖欠的工程款298409.60元并承担该款自2014年11月27日起至实际支付之日止按同期银行贷款利率计算的利息。理由：1.二审判决认定事实不清，认定大理十建公司与保鼎聚公司订立的合同有效系认定事实错误，没有处理大理十建公司、毛世果、杨旺祥三方纠纷。2.原审判决适用法律错误。认为毛世果没有证据证实借用大理十建公司资质签订合同，认定合同有效系适用法律错误。本案是杨旺祥借用他人的名义承包了保鼎聚公司开发建设的昌宁县棕榈泉﹒戛纳小镇小区的部分建筑工程，又借用大理十建公司的资质与保鼎聚公司订立《施工合同补充条款》，又将其工程转包给第三人毛世果实际施工，由毛世果向大理十建公司及杨旺祥合计支付工程造价1%的管理费。该工程应招标未招标，系无效合同。二审判决大理十建公司支付保鼎聚公司违约金275000元+50000元＝324000元系适用法律错误。判决工程总造价按鉴定结论下浮4%的计算错误。3.有违反法定程序存在。遗漏当事人杨旺祥参加诉讼；鉴定意见有遗漏的情况；鉴定机构出具的回复函没有进行质证。

毛世果申请再审称，1.二审判决认定事实错误，请求撤销云南省保山市中级人民法院（2018）云05民终179号民事判决，维持一审判决。2.二审判决适用法律错误。理由：1.二审判决认定，无证据证明没有资质的施工人借用十建公司的资质签订施工合同，合同标的物也并非必须招投标的建筑，合同有效，该认定与事实不符。2.二审判决适用法律错误。判决提交资料系超诉讼要求，判决十建公司承担违约金是错误的，必须招标工程未招标，违反强制性规定，属无效合同，工程延误系保鼎聚公司的责任，不应适用违约条款。3.41号司法鉴定意见不应做证据，鉴定意见有遗漏税款、机械费用、安全文明生产等部分，毛世果工程量应以签订合同的总价款加机械费加增加的工程量认定。

被申请人云南保鼎聚房地产开发有限公司辩称：1.二审判决认定事实清楚，适用法律正确。认定保鼎聚公司与大理十建公司签订的施工合同补充条款有效准确，认定杨旺祥借大理十建公司资质无证据证实，杨旺祥不是本案当事人，十建公司与毛世果转包工程，我公司不清楚，与我公司无关。中标通知书无证据推翻，应予认定。2.鉴定价格认定应维持，能做为定案依据。3.违约责任的认定准确。承诺书已证实，工程是大理十建公司与保鼎聚公司承包，有十建公司的法定代表人的签名认定。二审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

云南保鼎聚房地产开发有限公司向一审法院起诉请求：1．判决解除原、被告签订的《施工合同补充条款》；2.判决被告向原告支付违约金274000元；3.判决被告返还原告超付的工程款1962700元；4.判决被告向原告赔偿因工程质量问题的维修金228162.50元；5.判决被告向原告提供工程验收所需的全部资料；6.判决被告赔偿原告因工人上访闹事造成的违约金50000元；7.本案诉讼费用及鉴定费由被告承担。

一审法院认定事实：2013年11月15日，原告（反诉被告）云南保鼎聚房地产开发有限公司与被告（反诉原告）大理市第十建筑工程有限公司签订《施工合同补充条款》。合同约定被告承包原告开发的昌宁县“棕榈泉﹒戛纳小镇”中心会所（现昌宁县宁和苑小区中心会所）的施工工程，施工范围为土建工程、防水工程，建筑面积为3670.20㎡，工程采用可调价格合同，合同最终价款以工程最终结算价为准，暂定合同总价为5688810元。付款方式：1、施工至首层，工程实体及资料检查合格，支付合同价款的15%；2、主体封顶，工程实体及资料检查合格，支付合同价款的15%；3、二次结构完成，工程实体及资料检查合格，支付合同价款的20%；4、外装修及屋面工程完成，工程实体及资料检查合格，支付合同价款的10%；5、内装修及安装工程完成一半，支付合同价款的10%；6、内装修及安装工程全部完成，工程实体及资料检查合格，支付合同价款的10%；7、竣工验收合格备案移交原告后，支付至合同价款的85%；8、结算审计完成后1个月内，支付至结算价款的95%，预留结算价款的5%作为保修金；9、进度款拨付应由总监理工程师、原告主管工程副经理共同签认形象进度，报原告项目负责人批准后，方可拨付。阶段性工期：开工日期2013年11月20日前、主体完工2014年2月15日前、外装完工2014年4月20日前、内粗装完工2014年4月30日前、安装完工2014年5月10日前、场地清场2014年5月15日前、竣工验收2014年7月30日前。原、被告约定的部分违约责任：1、被告没有按合同约定阶段性工期完成，每延误一天向原告支付2000元违约金，阶段工期或竣工工期延误超过30天，原告有权单方解除合同，并按被告已完工程量的50%予以结算。2、给原告造成损失的，被告赔偿原告相应的损失。3、因不可抗力及原告的责任造成工期延误，工期可顺延。4、被告不得拖欠农民工工资和供货商货款，如发生农民工上访闹事或供应商现场闹事等事件给原告造成不良影响，原告可终止合同并追偿损失（被告愿接受50000元/次违约金），同时原告保留向农民工及供货商直接付款的权利，并有从被告当月进度款扣回的权利。5、工程结算部分规则：1、工程竣工结算依据《云南省2003版建筑、安装工程消耗量定额、建筑工程造价计价规则》及保山市相关计价文件，执行文件的截止日期为签订合同之日。2、工程采用预结算的形式确认合同价款，最终结算价款包括图纸范围由被告施工的工程内容，原告分包工程的配合费，施工过程中签证（变更）费用，双方商定以原告预算部审定的造价下浮4%为原、被告最终结算价格。3、施工过程中如有设计变更、现场签证（含地基处理）设计调整工程造价时，被告应在发生之日起3日内取得原告、监理的签证，并及时报送原告预算部，否则视为被告自动放弃造价调整的权利。《施工合同补充条款》还约定了其他相关权利义务。

合同签订后，被告将该工程转包，并由第三人垫资进场施工。第三人于2013年11月下旬开工，至今未结算和竣工验收。2015年初，第三人将该工程交付原告，原告在交付后进行装修使用。在施工过程中，原告通过银行转账共支付被告工程款3404679.69元（2014年5月20日支付716100元、2014年9月23日支付1273889.70元、2014年10月20日支付200000元、2014年10月28日支付293990.49元、2014年11月26日支付146545.50元、2015年2月9日支付774154元）。原告代被告付款共计691021.31元（其中支付昌宁干洲建材有限公司商品混凝土款600000元，支付水电费24970.31元，支付工人工资10050元，开发票借款56000元），上述两项合计4095701元。

施工过程中，原、被告、第三人签订《宁和苑会所项目甲乙双方承诺书》，约定原告保证于2014年10月25日前拨付被告工程进度款500000元，被告保证该工程于2014年12月10日前完工，12月15日前全部清场交付原告。如被告不能按照承诺书要求的期限完工，设备、材料未按原告要求运离现场，每延误一天罚款1000元。工程施工过程中，如因不可抗力或原告因素影响工期，工期可顺延。

另查明，2014年9月11日，原告作为招标人对昌宁宁和苑小区建设项目一期一标段进行招标，中标单位为大理市第十建筑工程有限公司，中标金额为5287393.86元，中标工期为180天。

本案审理过程中，原、被告、第三人共同委托云南永鼎司法鉴定中心对工程造价进行鉴定，鉴定费120000元，由三方各预交40000元，鉴定意见书认定如下：1、经三方核对确认工程造价鉴定不存在争议部分为：昌宁县“宁和苑”项目九号楼工程总造价为4265967.55元。该造价包括以下两项：（1）昌宁县“宁和苑”项目九号楼土建、安装、签证部分合计造价4205313.37元，按合同造价下浮4%后为4037100.84元。（2）昌宁县“宁和苑”项目九号楼外墙GRC线条工程造价228866.71元（不让利价格）。2、经三方核对确认工程造价鉴定存在争议部分为：停工、窝工人工费签证造价：37221.74元。原告申请对工程质量进行鉴定，鉴定费20000元，由原告预交，鉴定意见书认定如下：云南保鼎聚房地产开发有限公司昌宁县“宁和苑”项目九号楼屋面、墙面修复工程造价为187997.17元，云南保鼎聚房地产开发有限公司昌宁县“宁和苑”项目九号楼露台、墙面漏水修复工程造价为40165.33元。两份鉴定意见书经质证后，原、被告分别向云南永鼎司法鉴定中心提出书面异议意见，后鉴定中心出具两份《回复函》。

一审法院认为，一、涉案《施工合同补充条款》是否应当解除的问题。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”本案中，原告云南保鼎聚房地产开发有限公司与被告大理市第十建筑工程有限公司签订《施工合同补充条款》，但被告大理市第十建筑工程有限公司否认履行该合同，合同的实际履行者为第三人毛世果。第三人毛世果作为没有建筑施工资质的实际施工人，借用被告大理市第十建筑工程有限公司的资质进行施工，根据上述规定，双方签订的《施工合同补充条款》无效，合同无效，自始无效，不存在合同解除的情形。

二、被告是否有义务向原告提供相关工程竣工验收资料。建设工程竣工验收是建设行政主管部门加强房屋质量监督管理的行为，虽说工程竣工验收的组织者是原告，但被告作为承建方，部分竣工验收资料需由其出具，故被告有义务提交应由其提交的工程竣工验收资料。被告以其不是实际施工人和原告的诉请不明确为由的抗辩不成立。

三、各方违约责任的问题。由于合同无效，原、被告签订的《施工合同补充条款》对双方皆无约束力，合同中对违约责任的约定无效。本案中，原告要求被告赔偿违约金的诉讼请求，不予支持。《施工合同补充条款》中载明“阶段工期或竣工工期延误超过30天，甲方有权单方解除合同，并按乙方已完工程量的50%予以结算”，该条款实质是违约条款，故原告要求按照工程量50%结算，由被告返还超付工程款的诉讼请求不予支持。

四、工程价款金额如何认定，应当如何支付的问题。

（一）工程价款认定问题。2017年7月20日，云南永鼎司法鉴定中心作出的云永司鉴[2017]建工鉴字第00025号的工程造价鉴定意见书认定，经三方核对确认工程造价鉴定不存在争议部分为：昌宁县“宁和苑”项目九号楼工程总造价为4265967.55元。存在争议的部分为：停工、窝工人工费签证造价：37221.74元。对无争议的部分工程总造价为4265967.55元予以确认，对争议部分第三人毛世果提交的证据不足以证明停工、窝工损失，对争议部分不予支持。

（二）工程价款支付问题。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，第三人借用被告大理市第十建筑工程有限公司的资质进行施工，原告云南保鼎聚房地产开发有限公司没有向第三人毛世果支付工程款，原告直接向被告大理市第十建筑工程有限公司支付了工程款4095701元。（含直接支付被告的工程款3404679.69元和支付昌宁干洲建材有限公司商品混凝土款600000元，支付水电费24970.31元，支付工人工资10050元，开发票借款56000元），尚欠工程款4265967.55元－4095701元＝170266.55元。被告大理市第十建筑工程有限公司未举证证明向第三人毛世果支付工程款金额，本院以第三人毛世果认可的收到3289526元工程款为依据予以认定。该工程实际由第三人进行垫资施工，工程款应由第三人享有，原告向被告支付的工程款，被告应当全部支付给第三人，被告实际收到的工程款扣除已支付第三人的工程款为4095701元－3289526元＝806175，原告只在欠付工程款范围内对实际施工人毛世果承担责任。故原告应当支付第三人的工程款为170266.55元，被告应当支付第三人的工程款为806175元。至于被告与第三人之间的关系，是否应当扣除相关费用或是认为双方存在其他纠纷，被告可另行主张。被告主张的违约金即迟延支付工程款利息，因现有证据无法确定工程各阶段完成工期和竣工时间，被告的诉讼请求缺乏证据证实，本院不予支持。

五、涉案建筑物的质量瑕疵应由谁承担责任。2017年8月10日，云南永鼎司法鉴定中心作出的云永司鉴[2017]建工鉴字第00041号的工程造价鉴定意见书认定，云南保鼎聚房地产开发有限公司昌宁县“宁和苑”项目九号楼屋面、墙面修复工程造价为187997.17元，云南保鼎聚房地产开发有限公司昌宁县“宁和苑”项目九号楼露台、墙面漏水修复工程造价为40165.33元。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”本案中，第三人毛世果于2015年初（具体时间各方陈述不一致）将该工程交付原告云南保鼎聚房地产开发有限公司，原告在交付后进行装修使用。发包人云南保鼎聚房地产开发有限公司接收尚未经竣工验收的工程后，已经实际使用该工程，现以使用部分质量不符合约定为由主张赔偿损失，本院不予支持。

六、第三人毛世果的机械占用损失费是否应予支持。第三人毛世果要求原告云南保鼎聚房地产开发有限公司与被告大理市第十建筑工程有限公司支付第三人机械占用损失费417000元，证据不足不予支持，第三人可在有新的证据后，另行主张权利。

七、关于鉴定费的负担问题。因该工程未结算，故工程造价鉴定是查明案件事实的必要支出，且与三方均有关联性，故原、被告、第三人共同委托所产生的工程造价鉴定费120000元，由三方各负担40000元为宜。原告申请的工程质量鉴定是支持其主张的必要支出，属于举证费用，产生的工程造价鉴定20000元应由原告自行承担。

2017年11月14日，昌宁县人民法院作出（2016）云0524民初1号民事判决：一、由被告（反诉原告）大理市第十建筑工程有限公司于本判决生效后60日内向原告（反诉被告）云南保鼎聚房地产开发有限公司提供工程竣工验收所需的全部资料。二、由被告（反诉原告）大理市第十建筑工程有限公司于本判决生效后15日内支付第三人毛世果工程款806175元。三、由原告（反诉被告）云南保鼎聚房地产开发有限公司于本判决生效后15日内支付第三人毛世果工程款170266.55元。四、驳回原告（反诉被告）云南保鼎聚房地产开发有限公司的其他诉讼请求。五、驳回被告（反诉原告）大理市第十建筑工程有限公司的其他反诉请求。六、驳回第三人毛世果的其他诉讼请求。宣判后，云南保鼎聚房地产开发有限公司、大理市第十建筑工程有限公司不服均提起上诉。

云南保鼎聚房地产开发有限公司上诉请求:撤销原判第三、四项，依法改判支持其原审诉求，由被上诉人承担一、二审诉讼费用、鉴定费用。

大理市第十建筑工程有限公司上诉请求：撤销原判第一、二、三项，依法改判或发回重审，由被上诉人承担一、二审诉讼费用。

二审审理查明的事实与一审一致。另查明，2017年10月14日，云南永鼎司法鉴定中心向一审法院出具的回复函，内容如下：1、线条工程款对应的税款为7804.35元，但不知是否应当计入造价总价；2、未计入的钢管、扣件闲置租赁费并未用于涉诉工程。2017年10月21日，云南永鼎司法鉴定中心向一审法院出具的第二份回复函，内容为解释修复造价的计算方式、原因。

二审法院认为，保鼎聚公司与十建公司签订了书面的建设工程施工合同，在合同上加盖公章并有法定代表人或委托代理人签名，内容符合《中华人民共和国合同法》第二百七十五条关于施工合同主要条款的规定，故双方系建设工程施工合同关系。十建公司与毛世果并未提供书面的合同，且双方表述多有出入，故在本案中无法认定双方系转包关系还是劳务合同关系。本案系各方当事人因履行建房工程施工合同产生的纠纷，而且十建公司因本工程已对毛世果及杨旺祥另行起诉，故其三方之间的纠纷可另行解决。

《施工合同补充条款》系保鼎聚公司与十建公司签订的建设工程施工合同，在本案中并无充分证据证明没有资质的施工人借用十建公司的资质签订施工合同。合同标的物也并非必须招投标的建筑，故该合同有效。后该工程并未竣工验收且保鼎聚公司完工、装修并使用，施工合同已无继续履行的可能，故应当予以解除。

根据《中华人民共和国合同法》第九十七条、九十八条的规定，十建公司虽未完工但根据合同仍有义务将竣工验收所需资料交付给保鼎聚公司，交付范围以十建公司施工涉及的工程部分为限。毛世果不论作为实际施工人还是项目负责人都是相关材料的实际控制人，其应与十建公司共同履行交付材料义务。同理，保鼎聚公司应当支付给十建公司完工部分的工程款。鉴定意见将工程造价下浮4%认定为4265967.55元符合《施工合同补充条款》的约定，双方并未对线条工程款对应的税款进行特别约定，故该税款属于承包人即十建公司应当承担的缴税义务不应计入工程款。由于十建公司并未完成工程、双方也未进行结算，在鉴定前无法确定工程款具体金额，故对十建公司要求保鼎聚公司支付未付工程款违约金的主张不予支持。而保鼎聚公司通过转账、代付的方式共计支付了4095701元工程款，故保鼎聚公司还需支付给十建公司工程款170266.6元。保鼎聚公司要求返还工程款无事实及法律依据，本院不予支持。

十建公司并未在《施工合同补充条款》及《宁和苑会所项目甲乙双方承诺书》中约定的时限内完工，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，其已构成违约应当赔偿给保鼎聚公司因此产生的损失。保鼎聚公司主张的违约金额为274000元较为适当，本院予以支持。双方在《施工合同补充条款》中关于如发生农民工上访闹事给保鼎聚公司造成不良影响，十建公司需每次支付50000元违约金的约定系双方真实意思表示且符合法律规定。十建公司也认可发生过农民工上访事件，故对保鼎聚公司关于要求十建公司支付50000元违约金的主张予以支持，十建公司共需支付给保鼎聚公司违约金324000元。

保鼎聚公司在涉诉建筑未经竣工验收的情况下，进行施工、装修、使用后又主张建筑质量不合格。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，本院对其主张不予支持。十建公司认为毛世果的机械占用损失应当得到支持，但是毛世果未提供充分证据，故不予支持。

由于对十建公司主张的质量损失不予支持，故其申请质量鉴定而产生的鉴定费由其自担。进行工程结算是建设工程施工合同双方需共同承担的义务，故保鼎聚公司与十建公司对工程造价鉴定费120000元各负担一半。由于保鼎聚公司预付了40000元的鉴定费故应支付给十建公司20000元鉴定费。毛世果预付的部分，由其与十建公司另行解决。综上，鉴定费、违约金与工程款相抵消后，十建公司还应支付给保鼎聚公司133733.4元（324000－170266.6－20000）。

2018年5月3日，我院作出（2018）云05民终179号民事判决：一、撤销云南省昌宁县人民法院（2016）云0524民初1号民事判决；二、解除上诉人云南保鼎聚房地产开发公司、大理市第十建筑工程有限公司签订的《施工合同补充条款》；三、上诉人大理市第十建筑工程有限公司、被上诉人毛世果于本判决生效之日起三十日内向上诉人云南保鼎聚房地产开发有限公司提供工程竣工验收所需资料（以附卷资料明细单为准）；四、上诉人大理市第十建筑工程有限公司于本判决生效之日起三十日内支付给上诉人云南保鼎聚房地产开发有限公司133733.4元；五、驳回上诉人云南保鼎聚房地产开发有限公司的其他上诉请求；六、驳回上诉人大理市第十建筑工程有限公司的其他上诉请求；七、驳回被上诉人毛世果的诉讼请求。

再审庭审中，再审申请人毛世果向法庭提交一组证据：杨旺祥的身份证及情况说明各一份，欲证明杨旺祥与毛世果之间没有转包关系也没有合作关系，杨旺祥只是起介绍毛世果负责施工的作用。

再审申请人大理市第十建筑工程有限公司质证认为，对杨旺祥的身份证无异议，对杨旺祥的情况说明有异议，杨旺祥是本案的当事人，不是证人，如果以证人身份证明案件事实，应该出庭接受质询，签章有异议，不符合证人证言要求，不予认可。

被申请人云南保鼎聚房地产开发有限公司质证认为，杨旺祥作为证人未出庭作证，真实性不予认可，情况说明中间加盖公司公章，合法性不予认可，有关联性，有利害关系的证言不予认可。

经质证，本院认为，再审申请人毛世果出示杨旺祥的情况说明，因杨旺祥未出庭当庭做证，证据有瑕疵，不符合证人证言的条件,本院不予采信。

围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据事实认定如下：

经审理查明：2013年11月15日，再审申请人大理市第十建筑工程有限公司与被申请人云南保鼎聚房地产开发有限公司签订《施工合同补充条款》，云南保鼎聚房地产开发有限公司将开发的昌宁县“棕榈泉﹒戛纳小镇”中心会所的施工工程，承包给大理市第十建筑工程有限公司承建，施工范围为土建工程、防水工程，建筑面积为3670.20㎡，工程采用可调价格合同，合同最终价款以工程最终结算价为准，暂定合同总价为5688810元。合同中约定了付款方式、具体阶段性工期要求、工程结算规则、违约责任等内容。合同签订后，再审申请人毛世果以大理市第十建筑工程有限公司项目经理的身份负责施工，于2013年11月下旬入场开工。2014年3月6日，昌宁县“棕榈泉﹒戛纳小镇”中心会所名称变更为“宁和苑”。2014年9月11日，云南保鼎聚房地产开发有限公司作为招标人对昌宁宁和苑小区建设项目一期一标段进行招标，中标单位为大理市第十建筑工程有限公司，中标金额为5287393.86元，中标工期为180天。

在施工过程中，云南保鼎聚房地产开发有限公司通过银行转账六次支付大理市第十建筑工程有限公司工程款3404679.69元（2014年5月20日支付716100元、2014年9月23日支付1273889.70元、2014年10月20日支付200000元、2014年10月28日支付293990.49元、2014年11月26日支付146545.50元、2015年2月9日支付774154元）。云南保鼎聚房地产开发有限公司代大理市第十建筑工程有限公司付款691021.31元（其中支付昌宁干洲建材有限公司商品混凝土款600000元，支付水电费24970.31元，支付工人工资10050元，开发票借款56000元），共计支付工程款4095701元。

施工过程中，云南保鼎聚房地产开发有限公司、大理市第十建筑工程有限公司签订《宁和苑会所项目甲乙双方承诺书》，约定云南保鼎聚房地产开发有限公司保证于2014年10月25日前拨付大理市第十建筑工程有限公司工程进度款500000元，大理市第十建筑工程有限公司保证该工程于2014年12月10日前完工，12月15日前全部清场交付云南保鼎聚房地产开发有限公司。如乙方不能按照承诺书要求的期限完工，设备、材料未按云南保鼎聚房地产开发有限公司要求运离现场，每延误一天罚款1000元。工程施工过程中，如因不可抗力或云南保鼎聚房地产开发有限公司因素影响工期，工期可顺延。后因毛世果未在承诺书约定的期限内完工，云南保鼎聚房地产开发有限公司单方终止合同。2015年初，毛世果将未竣工完工的工程交还云南保鼎聚房地产开发有限公司。云南保鼎聚房地产开发有限公司接收工程后进行修复、装修使用。2015年7月31日，云南保鼎聚房地产开发有限公司向河北省滦县人民法院提起诉讼，2015年12月1日，滦县人民法院将案件移送昌宁县人民法院审理。大理市第十建筑工程有限公司提出反诉，毛世果提出申请参加诉讼。

案件审理过程中，云南保鼎聚房地产开发有限公司、大理第十建筑工程有限公司、毛世果三方共同委托云南永鼎司法鉴定中心对工程造价进行鉴定。云南保鼎聚房地产开发公司申请对工程质量进行鉴定。2017年7月20日，云南永鼎司法鉴定中心作出云永司鉴[2017]建工鉴字第00025号《建筑工程司法鉴定意见书》：1、经三方核对确认工程造价鉴定不存在争议部分为：昌宁县“宁和苑”项目九号楼工程总造价为4265967.55元。（1）昌宁县“宁和苑”项目九号楼土建、安装、签证部分合计造价4205313.37元，按合同造价下浮4%后为4037100.84元。（2）昌宁县“宁和苑”项目九号楼外墙GRC线条工程造价228866.71元（不让利价格）。2、经三方核对确认工程造价鉴定存在争议部分为：停工、窝工人工费签证造价：37221.74元。2017年8月10日，云南永鼎司法鉴定中心作出云永司鉴[2017]建工鉴字第00041号《建筑工程司法鉴定意见书》：云南保鼎聚房地产开发有限公司昌宁县“宁和苑”项目九号楼屋面、墙面修复工程造价为187997.17元，云南保鼎聚房地产开发有限公司昌宁县“宁和苑”项目九号楼露台、墙面漏水修复工程造价为40165.33元,共计228162.5。

本院认为，再审申请人大理市第十建筑工程有限公司、毛世果与被申请人云南保鼎聚房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”本案中，再审申请人大理市第十建筑工程有限公司与被申请人云南保鼎聚房地产开发有限公司签订《施工合同补充条款》，再审申请人大理市第十建筑工程有限公司未在该项目工程中垫资及派人员参与管理和承建该工程，未实际履行该合同，合同的实际履行者系再审申请人毛世果，实际施工人为再审申请人毛世果，再审申请人毛世果以大理第十建筑工程有限公司项目经理的身份承建该项工程，再审申请人毛世果作为没有建筑施工资质的实际施工人，借用大理市第十建筑工程有限公司的名义和资质进行施工，属于没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业的名义的情形。再审申请人大理市第十建筑工程有限公司与被申请人云南保鼎聚房地产开发有限公司签订《施工合同补充条款》时，该工程项目为应招标而未进行招标，属于建设工程必须进行招标而未招标即签订施工合同，发包人与承包人对工程内容、价款、期限等实质性内容进行约定的情形。被申请人云南保鼎聚房地产开发有限公司提交的《中标通知书》亦能证实双方签订《施工合同补充条款》时未进行招投标的情况，该《中标通知书》系事后补充的内容。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款，“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”规定。本案大理市第十建筑工程有限公司允许实际施工人毛世果以该公司的名义和资质进行建筑工程的施工，已违反《中华人民共和国建筑法》禁止性的规定。根据上述规定，再审申请人大理市第十建筑工程有限公司与被申请人云南保鼎聚房地产开发有限公司签订的《施工合同补充条款》应为无效合同，自始无效，无须解除。

关于工程价款的认定和支付的问题。根据云南永鼎司法鉴定中心出具的云永司鉴[2017]建工鉴字第00025号《建筑工程司法鉴定意见书》证实，昌宁县“宁和苑”项目九号楼工程总造价为4265967.55元（含九号楼土建、安装、签证部分4037100.84元、外墙GRC线条工程造价228866.71元）。工程款的结算，双方签订的施工合同补充条款第四条明确约定，以甲方预算部审定的造价下浮4%为甲乙双方最终结算价格，故应以双方约定进行认定。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，再审申请人毛世果借用再审申请人大理市第十建筑工程有限公司的名义和资质进行施工。工程款由云南保鼎聚房地产开发有限公司从银行六次转款支付给大理市第十建筑工程有限公司3404679.69元；云南保鼎聚房地产开发有限公司代付款691021.31元，共计支付工程款4095701元。毛世果承建的工程总价款经司法鉴定为4265967.55元。尚欠工程款为4265967.55元－4095701元＝170266.55元。大理市第十建筑工程有限公司向毛世果支付工程款为634035.99元+2715000元+691021.31元＝4040057.3元。根据上述规定，云南保鼎聚房地产开发有限公司只应在欠付工程款范围内对实际施工人毛世果承担责任，故应支付毛世果工程款170266.55元。对停工、窝工人工费签证造价37221.74元。施工补充条款第七条第9项双方明确约定，对因甲方原因造成停工，停工十天内甲方不予补偿，故再审申请人毛世果的该项诉求不予支持。对再审申请人毛世果机械占用费的诉求，因毛世果未提交证据证实，故不予支持。

关于建设工程质量问题。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利，不予支持；但承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。本案再审申请人毛世果未在双方签订的承诺书约定时间完工，被申请人云南保鼎聚房地产开发公司单方终止合同收回未竣工完工的工程，进行修复和装修使用，现以使用部分质量不符合约定要求赔偿损失的主张，本院不予支持。

关于竣工验收资料的提交问题。建设工程竣工验收是建设行政主管部门加强房屋质量监督管理的行为。工程竣工验收工程的组织者虽为再审被申请人云南保鼎聚房地产开发有限公司，但作为工程建设承包方再审申请人大理市第十建筑工程有限公司及工程的实际施工方再审申请人毛世果，竣工验收的资料需由两方共同出具，再审申请人大理市第十建筑工程有限公司与再审申请人毛世果均有义务提交工程竣工验收所需资料。

关于鉴定费的承担问题。本案再审申请人毛世果施工的工程，因双方未进行结算，对案件事实的查明，需经司法鉴定机构对再审申请人毛世果所承建的工程造价进行鉴定。再审申请人大理市第十建筑工程有限公司、毛世果、被申请人云南保鼎聚房地产开发有限公司三方共同委托云南永鼎司法鉴定中心进行工程造价鉴定产生的鉴定费120000元，三方应各承担40000元。被申请人云南保鼎聚房地产开发有限公司申请对工程质量鉴定产生的鉴定费20000元由其承担。

综上所述，再审申请人大理市第十建筑工程有限公司、毛世果再审请求，本院部份予以支持。二审判决认定事实清楚，但适用法律不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）、（二）项规定，判决如下：

一、撤销本院（2018）云05民终179号民事判决；

二、撤销昌宁县人民法院（2016）云0524民初1号民事判决第一、二项（即：一、由被告（反诉原告）大理市第十建筑工程有限公司于本判决生效后60日内向原告（反诉被告）云南保鼎聚房地产开发有限公司提供工程竣工验收所需的全部资料。二、由被告（反诉原告）大理市第十建筑工程有限公司于本判决生效后15日内支付第三人毛世果工程款806175元。）；

三、维持昌宁县人民法院（2016）云0524民初1号民事判决第三、四、五、六项（即：三、由原告（反诉被告）云南保鼎聚房地产开发有限公司于本判决生效后15日内支付第三人毛世果工程款170266.55元。四、驳回原告（反诉被告）云南保鼎聚房地产开发有限公司的其他诉讼请求。五、驳回被告（反诉原告）大理市第十建筑工程有限公司的其他反诉请求。六、驳回第三人毛世果的其他诉讼请求。）。

四、由再审申请人大理市第十建筑工程有限公司、毛世果于本判决生效之日起三十日内向被申请人云南保鼎聚房地产开发有限公司提供工程竣工验收所需资料。

一审本诉案件受理费26927元，由云南保鼎聚房地产开发有限公司负担23460元，大理市第十建筑工程有限公司负担3467元；反诉案件受理费2888元，由云南保鼎聚房地产开发有限公司负担1648元，大理市第十建筑工程有限公司负担1240元；第三人案件受理费18735元由毛世果负担。

二审案件受理费29314元由云南保鼎聚房地产开发有限公司负担15000元，大理市第十建筑工程有限公司负担14314元。

本案鉴定费140000元，由云南保鼎聚房地产开发有限公司负担60000元，大理市第十建筑工程有限公司负担40000元，毛世果负担40000元。

本判决为终审判决。

审判长　邵　全

审判员　王甸芳

审判员　朱　平

二〇二〇年二月二十五日

书记员　张冰艳