辽宁**建筑工程有限公司与***、***等承揽合同纠纷二审判决书

辽宁省丹东市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）辽06民终1368号 上诉人（原审被告）：辽宁**建筑工程有限公司，住所地沈阳市康平县方家屯镇***。 法定代表人：檀遥，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，辽宁中天律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1971年3月9日出生，汉族，无职业，住丹东市振兴区。 委托诉讼代理人：***，辽宁昭然律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，辽宁昭然律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：***，男，1962年6月6日出生，汉族，无职业，住辽宁省东港市。 原审被告：丹东市振兴区人民政府江海街道办事处，住所地丹东边境经济合作区浪东公路555号。 负责人：***，该单位主任。 委托诉讼代理人：***，辽宁***师事务所律师。 上诉人辽宁**建筑工程有限公司（以下简称**公司）因与被上诉人***、被上诉人***、原审被告丹东市振兴区人民政府江海街道办事处（以下简称江海街道办事处）承揽合同纠纷一案，不服丹东市振兴区人民法院（2021）辽0603民初5497号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年7月20日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理，上诉人**公司的委托诉讼代理人***、被上诉人***的委托诉讼代理人***和***、被上诉人***、原审被告江海街道办事处的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 **公司上诉请求：1、依法撤销(2021)辽0603民初5497号民事判决，改判由***向***支付工程款13240元；2、判令***承担本案的诉讼费用。事实与理由：一、本案系加工承揽合同关系，根据合同相对性原则应当由定作人即***承担付款责任。二、原审判决以《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条规定判令上诉人与***承担连带责任系适用法律错误。综上，原审判决适用法律存在错误，依据《民事诉讼法》第177条第1款第2项的规定，请求二审法院依法撤销原审判决，改判由***向***支付工程款13240元。 ***辩称，上诉人的上诉请求和理由没有事实及法律依据，应当驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当维持。 ***辩称，一审判决正确，请求维持原判。 江海街道办事处述称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当维持。 ***向一审法院起诉请求：判令被告***、辽宁**建筑工程有限公司立即共同支付原告材料费13240元；请求判令被告丹东市振兴区人民政府江海街道办事处承担连带给付责任并由被告承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实如下:2019年4月30日，被告丹东市振兴区人民政府江海街道办事处（发包人）与被告辽宁**建筑工程有限公司（承包人）就案涉江海街道办事处海龙村社区服务中心项目签订建设工程施工合同，相关条款约定，项目资金来源为财政性资金；承包范围：包工包料；合同开工日期：2019年5月16日，竣工日期：2019年6月14日，合同价款269000元……。后被告辽宁**建筑工程有限公司将上述案涉工程交由被告***组织施工，原告垫资并与***、***等人共同承担案涉项目的断桥窗项目部分施工。 经向丹东市新城区综合行政执法局投诉，综合执法局受理并帮原告等6人追回人工费部分17400元，尚欠原告垫付的材料款13240元至今未付，经协商无果，成讼。 诉讼中，原、被告均认可案涉工程项目已于2019年8月交付使用；同时被告丹东市振兴区人民政府江海街道办事处陈述其已审核拨付项目工程款并返还保证金，但被告***、辽宁**建筑工程有限公司均当庭明确表示没有收到工程款及保证金。 一审法院认为,被告辽宁**建筑工程有限公司承包案涉江海街道办事处海龙村社区服务中心项目后交由被告***实际施工，原告等人承揽了该项目断桥窗部分并实际垫资施工完毕，作为项目实际施工人的被告***应承担给付项目费用的民事责任，被告辽宁**建筑工程有限公司将该案涉项目交由没有施工资质的被告***施工应承担连带责任。依据原告提供的相关劳动保障监察调查询问笔录、欠薪统计表、情况说明、建设工程施工合同等可以证明原告垫资施工的损失数额，故该院对原告请求判令被告***、辽宁**建筑工程有限公司立即共同支付尚欠的原告材料费13240元的诉讼请求予以支持。被告***、辽宁**建筑工程有限公司辩称工程甲方没有付款且双方口头约定待甲方付款后再行支付的抗辩理由没有证据支持，且该工程已交付使用多年，即便有付款条件约定亦应在合理期限内，故该院对两被告的上述相应辩解不予采信。原告作为该案涉江海街道办事处海龙村社区服务中心项目下断桥窗部分实际承揽人不符合案涉项目实际施工人界定标准，原告据此要求判令被告丹东市振兴区人民政府江海街道办事处承担连带给付责任没有法律依据，该院不能支持。 一审判决：一、被告***、被告辽宁**建筑工程有限公司于本判决生效后立即向原告***支付工程款13240元；二、驳回原告***其他诉讼请求。案件受理费132元，由被告***、被告辽宁**建筑工程有限公司承担（此款原告***已预交，被告被告***、被告辽宁**建筑工程有限公司于判决生效后一并给付原告）。 二审中，***提交工程项目承包管理协议书及补充协议，证明上诉人把涉案项目承包给***了。 **公司的质证意见为，对该证据的真实性无异议，该协议书签订双方是上诉人与***合房屋建设有限公司第十九项目管理部，并不是本案被上诉人***，本案被上诉人***的诉讼主体资格不准确，可以证明双方是转包关系，并不是挂靠关系。补充协议真实性无异议，该补充协议中没有明确双方系挂靠关系，且江海街道办事处在工程验收后并未将工程款拨付给上诉人，上诉人在另案中已经对相关证据申请鉴定，案件在处理过程中。 ***的质证意见为，对两份协议的真实性无异议，对证明问题无异议，项目部不是一个法律主体，乙方有***本人签字，该协议已经履行，明确约定上诉人已将涉案工程全部转包给***进行施工，施工过程中发生的权利义务均由***承担，上诉人按照工程总造价10%收取管理费是明确的法律上的挂靠行为，上诉人与***之间的所谓的内部承包就是挂靠行为，应当按挂靠行为适用法律相关规定。 江海街道办事处的质证意见为，对真实性无异议，从协议主体看乙方是***合房屋建设有限公司，所以对***作为主体参加诉讼存在异议，从协议书看上诉人是存在违法转包情况，办事处将涉案工程款全部支付给上诉人，上诉人应当承担法律责任。 本院的认证意见为，该协议及补充协议的签订主体与各方当事人陈述的合同实际履行主体不一致，该证据本院不予采信。 本院审理查明的事实与一审法院查明的事实相同。 本院认为，法律规定，建设工程施工合同有下列情形的合同无效：承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同。本案中，上诉人**公司将承包原审被告江海街道办事处的服务中心项目工程交给没有施工资质的被上诉人***施工完成，***向上诉人交纳管理费，故上诉人的行为违反了法律的强制性规定，原审法院判令其对被上诉人***欠付的工程款承担连带给付义务，并无不当。上诉人主张被上诉人***与***之间为承揽合同关系，其不应承担连带责任的主张没有依据，本院不予支持。 综上所述，辽宁**建筑工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费132元，由辽宁**建筑工程有限公司负担。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　*** 二〇二二年十二月十六日 法官助理　吴　可 书 记 员　王　阳