延边延大建筑有限公司、某某等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

吉林省延吉市人民法院

民 事 判 决 书

（2021）吉2401民初5397号

原告：延边延大建筑有限公司，住所地：吉林省延吉市。

法定代表人：许家恩，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王宏伟(该公司职员)，男,现住:吉林省延吉市延大公寓。

委托诉讼代理人：苏春红，吉林敖联律师事务所律师。

被告：***，男，汉族，现住：吉林省延吉市东部家园。

被告：***，男，汉族，现住：吉林省延吉市华府家园。

委托诉讼代理人：金学权，吉林诚途律师事务所律师。

原告延边延大建筑有限公司（以下简称为延大建筑公司）与被告***、***建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年4月23日立案后，2021年8月6日依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告延大建筑公司的委托诉讼代理人王宏伟、苏春红，被告***、被告***及委托诉讼代理人金学权到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

延大建筑公司向本院提出诉讼请求：1、***返还延大建筑公司多支付的工程款6869123元；2、***在1197360元范围内承担共同返还责任；3、***、***共同承担本案诉讼费用。

事实和理由：2014年9月11日，延大建筑公司通过***签订工程施工承包合同，由***承建延边州安全局4、5号住宅楼工程，工期自2014年9月18日至2015年11月30日，工程款全部以在建房屋支付。***施工过程中，未经延大建筑公司允许，擅自将工程中劳务分包给***。工程施工期间，因考虑到涉及农民工工资等问题，在***、***要求下，延大建筑公司向***以现金、顶账房方式支付部分工程款。因工程款结算纠纷，***于2020年向延大建筑公司提起诉讼，在该案中经第三方造价机构鉴定涉案工程总造价为37252866元。而延大建筑公司已向***、***以现金及顶账房方式支付工程款43531391元，扣除工程让利及税金部分，多付工程款6869123元。多付工程款中包含向***支付的顶账房两套，作价1197360元。***对此部分款项作为实际收款人，应承担共同返还责任。

***辩称：***认为延大建筑公司主张的事实不成立。2020年12月份***起诉延大建筑公司的案件中，***申请对工程量进行鉴定。因资金困难***未能及时交纳鉴定费，对该案件***申请撤诉。现没有书面的证据证明延大建筑公司支付的工程款超额，作为建筑公司不可能给施工人超额支付工程款。之前延大建筑公司和延大房地产开发有限公司的法定代表人许家恩曾经认可延大建筑公司的工作人员张炳华出具的结算书，该结算书中延大建筑公司剩余应付***工程款为370万元，现***没有书面的证据。

***辩称：1、延大建筑公司起诉属于一事不再理的范畴。***与延大建筑公司、延边延大房地产开发有限公司（以下简称为延大房地产公司）之间曾经存在建设工程合同纠纷，该纠纷经过了延吉市人民法院（2019）吉2401民初140号及延边州中级人民法院（2019）吉24民终1611号案件，确定了***尚欠***工程款768857元及利息，由延大房地产公司在欠付工程款范围内承担责任的判决。判决生效后，***向延吉市人民法院申请强制执行，延吉市人民法院以（2019）吉2401执3924号案件执行期间，延大房地产公司自愿履行（2019）吉24民终1611号民事判决书中确定的给付义务，并将涉案工程款768857元及其他相关诉讼费等，合计795567.8元，一并交付到延吉市人民法院的指定账户中，2019年12月17日延大房地产公司向延吉市人民法院申请诉前保全上述已经执行回的执行款。延吉市人民法院于2019年12月19日作出（2019）吉2401执保943号执行裁定，保全延大房地产公司自愿交付的执行款项，并以（2020）吉2401民初309号案件向***主张民间借贷纠纷，该案经延吉市人民法院审理后以主体不适格为由，裁定驳回起诉。延大房地产公司上诉，延边州中级人民法院作出（2020）吉24民终1352号案件，维持原裁定。此后，延大建筑公司又与延大房地产公司同样的理由保全延大房地产公司在延吉市人民法院（2019）吉2401执3924号执行案件中自愿履行的工程款及其他费用795567.8元。延大建筑公司还以民间借贷纠纷起诉***，延吉市人民法院以（2020）吉2401民初7191号案件，双方之间不存在民间借贷关系为由，驳回延大建筑公司的诉讼请求。延大建筑公司提出上诉，延边州中级人民法院作出（2021）吉24民终688号民事判决，驳回上诉，维持原判。现该案于2021年4月1日生效。***需恢复（2019）吉2401执3924号案件执行时，发现延大建筑公司又以同样的理由提出诉前保全，延吉市人民法院作出（2021）吉2401财保109号民事裁定，第三次查封早应在2019年取得的工程款。因此，***向延吉市人民法院提出保全异议，经过延吉市人民法院听证后，延吉市人民法院明知延大建筑公司系第三次查封的情况下，驳回***的异议申请。

期间，延大房地产公司向吉林省高级人民法院申请对延边州中级人民法院作出的（2019）吉24民终1611号民事判决再审。吉林省高级人民法院作出（2020）吉民申2091号民事裁定，以延大房地产公司提出的再审请求不符合再审理由，驳回延大房地产公司的再审申请。因此，***与延大建筑公司之间关于建设工程合同纠纷，经过贵院（2019）吉2401民初140号案件及（2019）吉24民终1611号案件均得到支持，且吉林省高级人民法院以（2020）吉民申2091号民事裁定书的形式，驳回再审申请的情况下，延大建筑公司以另一案形式又向***主张权利的行为，系用新的案件形式推翻原有案件的裁判结果，属于一事不再理范畴，应当裁定驳回延大建筑公司的起诉。

2、延大建筑公司所陈述内容不属实。***是经延大建筑公司办公室主任张炳华介绍参与***分包的沿河小区二期人防工程及4-5号楼工程中，在施工过程中，***的身份是大清包的身份，并不是什么劳务分包人的身份，且***施工的工程款中，经延大建筑公司确认后直接向***支付的工程款多达6084908元。该部分事实在贵院及延边州中级人民法院的判决书均予以认定，因此，延大建筑公司在起诉状中称：擅自将工程中劳务分包给***的事实是虚构的。

本案中不存在任何的多付工程款部分。延大建筑公司的工程款是经过与***结算后，确定剩余的工程款在（2019）吉2401民初140号案件中确定，且延大建筑公司在起诉状中所列的两套房屋也是经过延大建筑公司与***结算后,到延大房地产公司开具的两套房屋,在贵院审理(2019)吉2401民初140号案件庭审笔录于2019年3月4日庭审笔录中,延大建筑公司“对开具收据的真实性无异议，该收据是依据延大建筑公司与***之间的承包关系，延大房地产公司向***支付的工程款，对收据已经载明付***的工程款”，即该两套房屋的开具，各方当事人均无任何异议的情况下开具，再结合2019年8月7日庭审笔录第4页中，本案延大建筑公司还承认***和***之间的结算书，并称该结算书可以充分证明***与自己之间系工程分包关系。本案延大建筑公司承认结算书的全部内容的情况下，还要求***退还已经在结算书中记载的两套房屋，无事实及法律依据。3、延大建筑公司主体不适格。工程的发包是开发单位进行发包，开发单位为业主单位也是付款单位。本案中，业主单位为延大房地产公司，从（2019）吉2401民初140号案件中的笔录中也可以看出，向***开具房票的主体是延大房地产公司。虽然，延大房地产公司与延大建筑公司系关系单位，但对外行使权利应当以延大房地产公司的名义进行，延大建筑公司无权行使。

***从延大房地产公司作为工程款收到的两套房屋在已生效的（2019）吉2401民初140号民事判决书确定的实际价格为1104232元，并不是收据中1197360元。

本院经审理认定事实如下：2014年9月11日，***与延大建筑公司签订工程施工承包合同，约定：***承包延边州安全局住宅楼工程4、5号楼，承包范围为楼整体全部图纸设计范围内（不包括门窗、白钢扶手、白钢护栏，外墙涂料、地下设备）验收交钥匙工程，包工包料。同日，双方又签订补充协议，约定：工程计算按吉林省现行定额预算加系数加延大建筑公司负责人签证，劳保统筹不计算，***让利总价款7%给延大建筑公司。让利款在延大建筑公司拨付给***的房价中加价7%直接收取。

2014年9月20日，***与***签订土建工程大清包劳务合同，约定：***承包延吉市延河小xxx。涉案工程于2017年12月份验收。2017年12月7日***与***签订结算书，***尚欠***工程款768857元（其中以5号楼4单元302号、5号楼4单元402号房屋抵付工程款1104232元）。

2020年5月***诉延大建筑公司、延大房地产公司建设工程施工合同纠纷一案，本院作出（2020）吉2401民初2559号民事裁定，准许***撤回起诉；作出（2020）吉2401民初2559号之二民事裁定，准许延大建筑公司撤回反诉。在该案件中***向法院申请对延河小区4、5号楼工程造价进行鉴定，经本院委托选定鉴定机构为延边明正工程招标造价咨询有限公司（以下简称为明正公司）。***未及时向明正公司缴纳鉴定费，延大建筑公司于2020年11月12日向本院申请对延吉市延河小区二期4、5号楼工程（主楼土建工程、地下人防工程。不包含地下人防设备安装项目、水暖、消防、电气、门窗、涂料、大理石、电梯、白钢扶手及栏杆等工程）造价进行鉴定。明正公司于2021年1月10日对现场进行勘验，由张炳华和鉴定人边香丹签字。2021年1月18日鉴定中心发出当事人参加核对工作函，要求案件双方当事人到该中心参加造价核对工作。***收到该函后，申请核对工作延期一个月，之后再次要求延期。

明正公司于2021年4月5日作出延明工造咨鉴字（2021）001号工程造价鉴定意见书，鉴定事项为延吉市延河小区二期4、5号楼工程（主楼土建工程、地下人防工程。不包含地下人防设备安装项目、水暖、消防、电气、门窗、涂料、大理石、电梯、白钢扶手及栏杆等工程）造价进行鉴定；建筑面积30842.6平方米，工程造价37252866元，单位造价1208元/平方米。（2020）吉2401民初2559号案件审理中，***认可截止2017年年末已收到延大建筑公司工程款42969985元、2018年9月18日防水款8万元、2020年3月19日水暖工程款366406元。延大建筑公司主张的2017年11月13日消防检测费7万元，延大建筑公司与***未在合同中约定，延大建筑公司也未出具已支付该款的凭证。2019年12月11日延大建筑公司支付魏德山15000元为车库防水维修款。

另查，2019年***诉***、延大房地产公司建设工程合同纠纷一案，本院于2019年8月9日作出（2019）吉2401民初140号民事判决，判令***向***支付工程款768857元及利息16660元；延大房地产公司在欠付工程款768857元范围内承担给付责任。延大房地产公司不服提出上诉,2019年10月31日延边州中级人民法院作出（2019）吉24民终1611号民事判决，驳回上诉，维持原判。延大房地产公司不服提出再审，2020年11月18日吉林省高级人民法院作出（2020）吉民申2091号民事裁定，驳回延大房地产公司再审申请。

2019年11月21日，本院作出（2019）吉2401执3924号之一执行裁定，冻结延大房地产公司在中国建设银行账户存款790724元（余额不足）。2019年12月16日，延大房地产公司向本院缴纳执行款795567.8元（该笔款项已被延大房地产公司申请保全）。2019年12月24日本院作出（2019）吉2401执3924号之四执行裁定，解除延大房地产公司在中国建设银行账户存款790724元的冻结。2020年4月22日本院作出（2019）吉2401执3924号执行裁定，终结本次执行程序。延大房地产公司与***、***民间借贷纠纷一案，根据延大房地产的申请，2019年12月19日本院作出（2019）吉2401执保943号执行裁定，冻结（2019）吉2401执3924号案件中的执行款795567.8元。2020年6月28日本院作出（2020）吉2401民初309号民事裁定，驳回延大房地产公司的起诉。延大房地产公司不服提出上诉,2020年9月27日延边州中级人民法院作出（2020）吉24民终1352号民事裁定，驳回上诉，维持原裁定。延大建筑公司与***、***民间借贷纠纷一案，2020年12月18日本院作出（2020）吉2401民初7191号民事判决，驳回延大建筑公司的起诉。延大建筑公司不服提出上诉,2021年3月18日延边州中级人民法院作出（2021）吉24民终688号民事判决，驳回上诉，维持原判。

因本案纠纷，根据延大建筑公司的申请，2021年3月30日本院作出（2021）吉2401财保109号民事裁定，停止向***支付本院（2019）吉2401执3924号案件执行款795567.8元。***提出复议申请，2021年4月24日本院作出（2021）吉2401财保109号之一民事裁定，驳回***的复议请求。

认定上述事实的证据有：企业营业执照，2014年9月11日工程施工承包合同及补充协议书，（2020）吉2401民初2559号案件庭审笔录，延吉市人民法院（2019）吉2401民初140号民事判决书、延边州中级人民法院（2019）吉24民终1611号民事判决书、吉林省高级人民法院（2020）吉民申2091号民事裁定书、延吉市人民法院（2019）吉2401执3924号执行裁定书、延吉市人民法院（2019）吉2401执保943号执行裁定书、延吉市人民法院（2019）吉2401民初309号民事裁定书、延边州中级人民法院（2019）吉24民终1352号民事裁定书及生效证明书、延吉市人民法院（2020）吉2401民初7191号民事判决书、延边州中级人民法院（2021）吉24民终688号民事判决书及生效证明书、延吉市人民法院（2021）吉2401财保109号民事裁定书、延吉市人民法院（2021）吉2401财保109号之一民事裁定书，（2019）吉2401民初140号案件庭审笔录，鉴定人员边香丹出庭陈述，以上证据经庭审举证、质证，查证属实，可以作为认定案件事实的根据。

延大建筑公司举证的2021年7月20日应付***工程款明细并不是双方的结算单，故本院不予采信。2017年12月7日收据，已有生效判决确认抵付价格为1104232元,故本院只采信证据的真实性。延明工造咨鉴字（2021）001号工程造价鉴定意见书，因鉴定程序不合法，故本院不予采信。

***举证的施工签证相关材料，应结合实际施工图、竣工图，作为鉴定的依据，故本案只采信证据的真实性。2019年3月19日工程量清单，没有制作人，不能证明延大建筑公司出具，故本院不予采信。

本院认为，（2020）吉2401民初2559号案件审理中经延大建筑公司、***申请，本院委托选定明正公司作为鉴定机构，明正公司作出延明工造咨鉴字（2021）001号工程造价鉴定意见书。鉴定人员出庭陈述，作为该鉴定意见检材提供的电子版施工图纸系延大建筑公司提供,到现场查看后存在与图纸不一致的情况。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释﹝2019﹞19号）第三十四条：“人民法院应当组织当事人对鉴定材料进行质证。未经质证的材料，不得作为鉴定的根据”、《最高人民法院关于人民法院民事诉讼中委托鉴定审查工作若干问题的规定》第四项：“未经法庭质证的材料（包括补充材料），不得作为鉴定材料。当事人无法联系、公告送达或当事人放弃质证的，鉴定材料应当经合议庭确认”和第五项：“对当事人有争议的材料，应当由人民法院予以认定，不得直接交由鉴定机构、鉴定人选用”、司法部《司法鉴定程序通则》第二十四条第四项：“对需要到现场提取检材的，应当由不少于二名司法鉴定人提取，并通知委托人到场见证”。本案中，作为检材的电子版图纸在（2020）吉2401民初2559号审理中并未经法庭质证，延大建筑公司直接交给明正公司,明正公司以此为检材进行鉴定，并且该图纸与施工现场有不一致的情况。能说明，延大建筑公司提供的电子版图纸并不是竣工图，实际施工中有设计变更，存在签证的工程量。现场勘验中也只有一位鉴定人员到场签字。明正公司作出鉴定意见书程序违法，并不是补充鉴定的范围，故延大建筑公司以该鉴定意见书主张***已施工工程造价为37252866元，要求***返还延大建筑公司多支付的工程款6869123元、***在1197360元范围内承担共同返还责任的诉讼请求，本院不予支持。综上，本院依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释﹝2019﹞19号）第三十四条之规定判决如下：

驳回原告延边延大建筑有限公司的诉讼请求。

案件受理费59884元（原告已预交），由原告延边延大建筑有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院。

审　判　长　　金菊华

人民陪审员　　于诗洋

人民陪审员　　娄丽霞

二〇二一年十月二十五日

书　记　员　　张　琳