江苏邦大电力工程有限公司、南通恒胜水电设备安装工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省连云港市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2022)苏07民终432号

上诉人（原审被告）：江苏邦大电力工程有限公司，住所地南通市崇川区四季春城。

法定代表人：王伟，执行董事。

上诉人（原审被告）：南通恒胜水电设备安装工程有限公司，住所地南通市学田新村58幢105室。

法定代表人：李万福，执行董事。

两上诉人共同委托诉讼代理人：张华、李春秀，江苏同科律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：江苏百基源电力工程有限公司，住所地苏州市姑苏区盘胥路859号C1-2单元212室。

法定代表人：杨玉亭，执行董事。

委托诉讼代理人：石荣王，江苏法德东恒律师事务所律师。

原审第三人：国网江苏省电力有限公司灌南县供电分公司，住所地灌南县新安镇人民中路2号。

负责人：封波，总经理。

委托诉讼代理人：杨威、董胜男，江苏港通陆桥律师事务所律师。

上诉人江苏邦大电力工程有限公司（以下简称邦大公司）、南通恒胜水电设备安装工程有限公司（以下简称恒胜公司）因与被上诉人江苏百基源电力工程有限公司（以下简称百基源公司）、原审第三人国网江苏省电力有限公司灌南县供电分公司（以下简称电力公司灌南分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省灌南县人民法院（2021）苏0724民初3800号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

邦大公司与恒胜公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或驳回被上诉人的一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。其主要理由是：1.邦大公司与百基源公司名为转包，实为合伙承包，在承包协议甲方的权利义务中明确约定邦大公司负有相应的义务，充分说明邦大公司并没有将涉案工程转包，而是与百基源公司共同施工，双方之间的合同应为有效合同；2.一审判决引用的法律条文也说明邦大公司与百基源公司之间的承包协议书系有效合同；3.涉案工程完工后，邦大公司与百基源公司对各自享有的工程款通过电子数据方式进行数次再确认，百基源公司在涉案项目的负责人李忠举与邦大公司法定代表人王伟的微信聊天记录可以证实，按照中标价62.76%进行结算，百基源公司应得工程款比例是62%；4.退一步讲，假设邦大公司与百基源公司签订的承包协议无效，那么应依照建设工程案件司法解释一第六条的规定作出裁判，且从合同签订情况看，百基源公司对于合同无效亦有过错，对自己的经济损失应承担50%责任；5.按照一审判决引用的法律条文，也没有实际施工人可以参照发包人与承包人约定的工程款进行结算的规定。

被上诉人百基源公司发表答辩意见称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。其主要理由是：1.一审法院认定百基源公司与邦大公司之间系转包关系是正确的。恒胜公司承接涉案工程后，未进行任何施工，将全部工程交由邦大公司施工，邦大公司又交给百基源公司施工，百基源公司完成涉案整个工程施工，且一审中邦大公司认可双方之间系转包关系；2.转包合同无效司法解释有明确规定，一审法院在本院分析部分已经进行明确阐述；3.百基源公司与邦大公司之间并未就工程款进行结算，涉案工程审计结果2021年6月才出具，在此之前不具备结算条件，且邦大公司所陈述的李忠举并非百基源公司员工；4.涉案工程全部由百基源公司组织人员、材料、资金进场，这是一审期间邦大公司、恒胜公司均认可的事实，邦大公司并未派员进行管理，更未参与施工；5.无论是民法典施行前还是施行后，对于转包合同，上诉人均无权主张管理费用。

原审第三人电力公司灌南分公司述称，涉案工程款我方已经全部支付完毕，工程中标单位是恒胜公司，各方均认可我方全部支付工程款的事实，故一审判决供电公司不承担责任是正确的，上诉人与被上诉人之间的纠纷，我方不发表其他意见。在施工合同中明确约定该工程不得转包或者违法分包，故一审认定事实正确。

百基源公司向一审法院起诉请求：1.邦大公司支付到期工程款3680453.01元及逾期付款违约金（以3680453.01元为基数自起诉之日按同期LPR的三倍计算至实际付清之日止）；2.恒胜公司对上述给付义务承担连带责任。

一审法院认定事实：2020年，经招投标程序，恒胜公司在电力公司灌南分公司的技改配网工程施工分标，包08分包的中标人，中标价为614.403939万元。电力公司灌南分公司与恒胜公司签订《输变电工程施工合同》，约定：“工程名称江苏连云港110千伏杨罗变10千伏配套送出工程-架空线路工程地点连云港灌南县工程规模614.403939万元签约合同价与合同价格形式签约合同价为614.403939万元（含税），合同价格形式为总价合同。”签订合同之后，恒胜公司将涉案工程转包给邦大公司，邦大公司又将该工程转包给百基源公司，双方签订《工程承包协议书》，约定：“甲方（邦大公司）、乙方（百基源公司）工程名称连云港110千伏杨罗变10千伏配套送出工程；承包形式土建、安装；承包范围连云港110千伏杨罗变10千伏配套送出工程，具体内容以施工图对应的工作内容和发包人认可签证的项目变更为准；工程期限2020年12月31日交付使用，工期满足甲方的要求。承包价款的确定：承包价款暂定3810000元（最终结算价：合同价款内甲方收取结算价款的38%作为管理费，剩余62%作为乙方的结算价款（含税价），合同价款外部分甲方收取15%的管理费，剩余85%作为乙方的结算价款（含税价）；乙方负责向甲方提供9%的增值税发票。工程竣工审计后甲方收到工程款后3个工作日内支付给乙方，如延期支付需按照同期银行利率的3倍补偿给乙方。”协议签订后，百基源公司按照合同约定的施工范围进行了施工，案涉工程于2021年4月12日进行整体竣工验收合格。2021年6月29日，电力公司灌南分公司委托江苏川页工程项目管理有限公司对案涉进行工程造价，该公司出具工程造价咨询报告书，载明审核结果为：“本工程送审金额为8333173.08元，审定金额为5993948.49元，核减金额为2339224.59元，核减率为28.07%，扣结算考核费113495.48元，最终审定金额5880453.01元。审核结果已由建设单位，施工单位确认。”

在此过程中，邦大公司仅支付案涉工程的220万元工程款给百基源公司，故百基源公司起诉。

另查明，恒胜公司对于案涉工程已经支付4172436.53元。电力公司灌南分公司将工程款项已经全部结算给恒胜公司。

本案审理中，邦大公司辩称应该按照合同约定的暂定价381万元予以结算，且百基源公司施工的该工程存在多处质量问题，另外百基源公司与邦大公司在其他工程项目中有多领取的甲供材。百基源公司对此均不予认可，其提出应该按审计金额结算，邦大公司和恒胜公司提出的质量问题没有事实依据，该工程已经经竣工验收合格，另其他工程项目与本案工程无关。

本案审理中，百基源公司要求按照合同约定的条款主张违约金，违约金从起诉之日开始按照同期LPR的三倍利率予以计算。邦大公司及恒胜公司对此均不同意，其提出百基源公司并没有举证证明其实际损失。

一审法院认为，电力公司灌南分公司将案涉工程发包给恒胜公司进行施工，双方是经过招投标程序而签订相应的施工合同，双方之间的合同关系系合法、有效的。恒胜公司将案涉工程承建之后，又转包给邦大公司，邦大公司又进行转包给百基源公司，该层层转包的行为系违法转包行为，邦大公司与百基源公司签订的工程承包合同为无效合同。现案涉工程已经施工完毕，经竣工验收合格，且经审定工程款为5880453.01元，百基源公司与邦大公司之间应该按照实际的审定价格结算，现邦大公司已经支付了220万元工程款项，应给付百基源公司剩余的工程款3680483.01元。恒胜公司已经给付了4172436.53元，该公司应该在尚未给付的工程款1708016.48元范围内承担连带给付责任。对于邦大公司抗辩应该按照合同约定的暂定价381万元予以结算，且百基源公司施工的该工程存在多处质量问题，及百基源公司与邦大公司在其他工程项目中有多领取的甲供材的上述抗辩意见，一审法院均不予采纳。对于恒胜公司抗辩，与百基源公司没有直接的关系、履行完给付工程款责任的抗辩意见亦不予采纳。

对于百基源公司主张的违约金，违约金应以实际损失为基础，百基源公司在庭审中并未举证证明其实际损失，故应该按照款项邦大公司、恒胜公司占用期间的利息来计算违约金，即参照同期LPR一年期贷款利率3.85%从起诉之日即2021年8月13日计算至实际付清之日止。

综上，一审法院遂依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第五百七十七条、第七百八十八条；最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第四十三条之规定，判决：一、邦大公司于判决生效之日起十日内给付百基源公司工程款3680453.01元及违约金（从2021年8月1日开始按照年利率3.85%计息至实际给付之日止）；二、恒胜公司在1708016.48元工程款范围内承担连带给付责任；三、驳回百基源公司的其他诉讼请求。案件受理费36244元，减半收取18122元，保全费5000元，合计23122元，由邦大公司负担。

本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。

本院审理期间，邦大公司、恒胜公司向本院提交如下证据：1.投标文件（商务文件部分），证明邦大公司系利用恒胜公司资质进行招标；2.邦大公司法定代表人王伟与电力公司灌南分公司周杰微信聊天记录截屏三张，证明涉案工程招标后，邦大公司法定代表人王伟与电力公司灌南分公司沟通施工合同签订事宜；3.施工现场照片9张、光盘1张，证明邦大公司参与了施工的具体管理、监督检查等，进一步说明邦大公司在施工过程中也付出了劳动；4.中标通知书一份、公证书两份，证明涉案工程中标后，百基源公司即主动向邦大公司进行施工报价，总报价是385.6万元，明确说明占中标价62.76%；5.恒胜公司与邦大公司签订并持有的《工程承包协议书》一份，证明恒胜公司收取管理费并非5%，而是26%；6.百基源公司与连云港永通非开挖工程有限公司签订《工程承包协议书》一份，证明百基源公司在承接涉案工程后，又将土建工程违法分包给案外人进行施工，进一步说明百基源公司非实际施工人；7.江苏中祺电器有限公司和百基源公司工商登记三页，证明江苏中祺电器有限公司、百基源公司的实际控制人均为杨俊，李忠举代表百基源公司与王伟就涉案工程进度款进行交流。

被上诉人百基源公司发表质证意见称，上述证据均不属于新证据；即使法院认定为新证据，也不能达到上诉人的举证目的。证据1,真实性认可，但是对于上诉人的证明目的不予认可，根据文件资料显示，王伟仅是恒胜公司的委托代理人，这些材料仅能证明恒胜公司参与了投标活动，无法证明邦大公司或恒胜公司实际施工或管理，不论是转包还是挂靠，邦大公司与恒胜公司均无权主张相应的管理费用。证据2，百基源公司不是聊天的主体，对于聊天真实性无法确认，即使法院认定真实，也仅能证明王伟与周杰有沟通，无法证明邦大公司参与了管理。证据3，仅有现场的照片无法证明实际参与了施工或者管理。证据4，中标通知书不属于新证据。公证书所涉内容根据上诉人的陈述是上诉人方与李忠举的聊天记录，与本案的审理无关，李忠举并非百基源公司的员工，聊天所涉是关于苏州的项目，与本案无关，百基源公司并非施工苏州项目。证据5，真实性不予认可，在一审时百基源公司已经提供了邦大公司与恒胜公司签订承包协议书的内容，一审质证时上诉人并未否认百基源公司提供的两上诉人签订合同的真实性，无论5%还是26%的管理费，恒胜公司与邦大公司均无权主张所谓的管理费。证据6，因为上诉人方并未提供协议的原件，对其三性均不予认可，在一审时各方均已经明确案涉工程是百基源公司进行实际施工，并未对百基源公司享有的权利否认。证据7，与本案无关，不能证明两家公司控制人为杨俊，也不能证明李忠举能够代表百基源公司。

电力公司灌南分公司发表质证意见称，上诉人提交的新证据与我方没有关系，是上诉人与被上诉人之间就转包和结算过程的证据材料，我们也不清楚他们之间的聊天记录内容。证据2，当时与我方职工聊天的过程并不是以邦大公司的名义，而是以恒胜公司的名义。我方不清楚恒胜公司将该工程转包给邦大公司。

其他各方当事人均未提交新证据。

本院认为，本案的争议焦点为：1.案涉合同的效力；2.涉案工程款结算依据。

本院认为，承包人违法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。转包、违法分包合同无效，不影响总包合同的效力。本案中，依据查明的事实，恒胜公司中标涉案工程后，将工程转包给邦大公司，邦大公司又将工程转包给百基源公司。邦大公司与百基源公司之间的工程承包协议书应为无效合同。

建设工程施工合同无效，但建设工程经验收合格，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。本案中，百基源公司与邦大公司之间承包协议约定承包价款暂定3810000元（最终结算价：合同价款内甲方收取结算价款的38%作为管理费，剩余62%作为乙方的结算价款（含税价），合同价款外部分甲方收取15%的管理费，剩余85%作为乙方的结算价款（含税价）。百基源公司称合同外工程量为73万元，邦大公司、恒胜公司向本院提交书面说明，对百基源公司关于合同外工程量的陈述予以认可。故百基源公司应得工程款为3193280.87元＋620500元。共计3813780.87元。邦大公司已支付220万元，尚欠1613780.87元，邦大公司应予支付，恒胜公司作为违法转包人，应对上述工程款支付承担连带给付责任。

因案涉施工合同无效，百基源公司要求邦大公司按照合同约定支付违约金，不应予以支持。在本院二审中，百基源公司称合同无效，邦大公司应支付逾期付款利息，故对于百基源公司要求逾期付款利息的诉讼主张，本院依法予以支持。

综上，邦大公司、恒胜公司的上诉请求部分能够成立，本院依法予以支持，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十六条第一款、第一百七十七条第一款第二项之规定，判决如下：

一、撤销江苏省灌南县人民法院（2021）苏0724民初3800号民事判决；

二、江苏邦大电力工程有限公司、南通恒胜水电设备安装工程有限公司于本判决送达之日起十日内给付江苏百基源电力工程有限公司工程款1613780.87元及逾期付款利息（利息以欠付本金为基数，从2021年8月1日起按照同期一年期贷款市场报价利率计算至实际给付之日止）；

三、驳回江苏百基源电力工程有限公司的其他诉讼请求。

如果未在本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费36244元，减半收取18122元，保全费5000元，合计23122元，由江苏邦大电力工程有限公司、南通恒胜水电设备安装工程有限公司负担13122元，江苏百基源电力工程有限公司负担10000元；二审案件受理费36244元（江苏邦大电力工程有限公司、南通恒胜水电设备安装工程有限公司各已预交36244元），由江苏邦大电力工程有限公司、南通恒胜水电设备安装工程有限公司各负担10000元，江苏百基源电力工程有限公司负担16244元。

本判决为终审判决。

审 判 长　朱培培

审 判 员　吴雪莹

审 判 员　徐林杉

二〇二二年七月二十二日

法官助理　陈　光

书 记 员　王　冰

法律条文附录

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十六条第二审人民法院对上诉案件，应当开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，人民法院认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。

第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，依照以下情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

……