河南豪江置业有限公司、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河南省商丘市中级人民法院

民事判决书

（2017）豫14民终4158号

上诉人（原审被告）：河南豪江置业有限公司，

法定代表人：应国庆，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：***，河南向东律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：***，男，1980年9月10日出生，汉族，住浙江省龙泉市。

上诉人（原审被告）：应国庆，男，1994年10月1日出生，汉族，住浙江省兰溪市。

上诉人（原审被告）：***，男，1977年9月22日出生，汉族，住浙江省兰溪市。

三上诉人共同委托诉讼代理人：***、ＸＸ杰（实习），河南向东律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：柘城县城镇建设工程公司，

法定代表人：***，系该公司董事长。

委托诉讼代理人：***，该公司员工。

委托诉讼代理人：***，河南心诚律师事务所律师。

上诉人河南豪江置业有限公司（以下简称豪江置业）、***、应国庆、***因与被上诉人柘城县城镇建设工程公司（以下简称柘城建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省柘城县人民法院（2017）豫1424民初2904号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月20日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人豪江置业的委托诉讼代理人***，上诉人***及上诉人***、应国庆、***的共同委托代理人***、ＸＸ杰，被上诉人柘城建设公司的委托代理人***到庭参加诉讼，应国庆、***经本院合法传唤没有到庭。本案现已审理终结。

上诉人豪江置业、***、应国庆、***上诉请求：撤销原判，改判驳回柘城建设公司的原审诉讼请求。事实与理由：1.涉案建设工程施工合同是**得借用柘城建设公司资质与上诉人豪江置业所签，为无效合同；2.柘城建设公司已完工工程没有经过验收，工程进度款审批表中没有监理工程师的签字，豪江置业不予拨付工程款理由正当，原审判决豪江置业给付工程款并给付违约金没有依据；3.***、***、应国庆与**得签订的附件协议和附加协议，没有加盖柘城建设公司的印章，且没有约定三人对工程款承担担保责任，原审判决***、***、应国庆对豪江置业应当支付给柘城建设公司的工程款和违约金承担连带清偿责任没有依据；4.本案属于案情复杂、争议较大的案件，原审适用简易程序审理本案程序违法。

被上诉人柘城建设公司答辩认为，原审判决认定事实清楚，审判程序合法，判处结果正确。请求驳回上诉，维持原判。

被上诉人柘城建设公司原审诉讼请求：1.判令豪江置业支付工程款9150000元及违约金1830000元；2.***、应国庆、***对上述款项承担连带清偿责任；3.诉讼费由豪江置业、***、***、应国庆承担。

原审法院认定：2016年7月10日，柘城建设公司与豪江置业签订建设工程施工合同，由柘城建设公司承建豪江置业开发的位于柘城县兴中道中段以南（原棉麻公司）蓝湾国际10号楼工程。合同约定，发包人豪江置业公司，承包人柘城建设公司，工程名称：蓝湾国际10号楼主楼，工程内容：框剪结构约29000平方米；工程承包范围：10号楼主楼含水电工程、图纸上所有施工内容；工程款方面，10号楼主楼按1300元每平方米包干。工程款支付方式：第一次付款，工程主体结顶，支付总工程款的40%；第二次，砌体完工内外粉刷结束，窗户外柜安装完工，支付工程款的20%；双方约定了违约责任。2016年7月10日，豪江置业书面授权**得为代理人，对涉案工程蓝湾国际10号楼进行施工管理。2016年7月双方签订了“附件协议”一份，约定“10号楼销售收入优先支付工程款，在未到达支付工程款时间节点不得向豪江置业索要工程款，无正当理由不得停工”，一方违约者付违约金3500000元。***对该附件协议进行了担保。2016年7月11日，双方签订“附加协议”一份，约定豪江置业所销售的10号楼，房款必须优先偿还工程款，不能挪为他用，如违约向柘城建设公司支付违约金200000元，***、***、应国庆对该附加协议进行了担保。合同签订后，柘城建设公司按照合同进行施工，履行了自己的义务，2017年6月4号将10号楼工程完成了主体封顶，于2017年6月21日委托河南省国安建筑工程质量检测有限公司对10号楼工程主体进行检测，检测结论为所检测构件现龄期混凝土抗压强度推定值符合设计要求，所检测构件钢筋保护层厚度合格。2017年6月12日柘城建设公司提交工程进度款审批表，明确了10号楼工程主体封顶，按合同约定应支付工程款9150000元，商丘市建设监理公司柘城分公司给予确认，豪江置业工程师***签字确认。而豪江置业未按照约定支付工程款，形成诉讼。

上述事实，有当事人陈述、柘城建设公司营业执照、柘城建设公司安全生产许可证、建设工程施工合同、附件协议、附加协议等证据能够证明。

原审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。柘城建设公司与豪江置业在公平自愿的原则下，签订的《建设工程施工合同》及附件协议、附加协议合法有效，应予以确认。合同签订后，柘城建设公司按照合同约定，对涉案工程主体混凝土浇筑完成，工程主体完工，并经河南省国安建筑工程质量检测有限公司进行检测，并达到合格或符合设计要求。其以工程于2017年6月12日主体封顶，工程款计算为9150000元，工程监理部门及豪江置业工程师已签字确认为由，要求豪江置业按合同约定支付工程款，事实清楚，符合法律规定，应予支持。对该工程款，***、应国庆、***在协议书中提供了保证，因此，柘城建设公司要求三人承担连带清偿责任，予以支持。豪江置业辩称，工程进度款审批表申请人系**得个人，审批表没有监理工程师签字，不应支付工程款的理由。因该工程柘城建设公司已全权委托***负责工程款结算、现场管理、施工进度、工程款支付等，**得在工程进度款审批表上签字，属柘城建设公司的授权行为，符合法律规定。该审批表有工程监理项目部加盖印章，虽无监理签字，但并不影响其效力。豪江置业的辩解理由，不予采信。豪江置业辩称支付工程款的条件尚未成熟，根据双方签订的施工合同第三部分专用条款，第四条的规定，质量和验收对隐蔽工程和中间验收问题，因双方签订的《建设工程施工合同》约定的第一次付款：“工程主体结顶，支付总工程款的40%”，这里的付款条件是主体结顶，而工程是否验收及验收是否合格并不是支付工程款的必要条件，隐蔽工程及中间验收也不是支付工程款的前提条件，故豪江置业以此理由抗辩，不应支付工程款，缺乏事实及法律依据，不予支持。***、***、应国庆辩称“附件协议”和“附加协议”系**得个人行为，***、应国庆、***不应承担担保责任。该“附件协议”与“附加协议”中虽有借款的内容，但协议同时也对涉案工程款的优先支付及违约责任作出了约定，***、应国庆、***进行的保证既包括借款也包括工程款及违约责任，因此，三人应承担相应的担保责任。对于双方约定的违约金3500000元，因数额超出应支付工程款的20%，柘城建设公司请求豪江置业承担1830000元，不予支持，结合案件的实际情况及违约程度酌定为500000元。

原审法院依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《中华人民共和国民法通则》第八十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、河南豪江置业有限公司于判决生效后十日内支付柘城县城镇建设工程有限公司工程款9150000元及违约金500000元；二、***、应国庆、***对上述工程款9150000元承担连带清偿责任；***并对违约金500000元承担连带清偿责任。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费43840元，由柘城县城镇建设工程有限公司负担5260元，河南豪江置业有限公司、***、应国庆、***负担38580元。

本院二审期间，上诉人豪江置业向本院提交了2017年7月9日申请人为**得的工程进度申请表一份及**得诉豪江置业民间借贷纠纷一案2017年2月28日的庭审笔录一份。本院组织了证据交换和质证。被上诉人柘城建设公司没有提交新证据。

本院经审理查明的事实除与原审认定一致外，另查明：涉案建设工程未进行招标。

本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第五项的规定，认定无效：……（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”，《中华人民共和国招标投标法》第三条规定，进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与施工建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标“（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）……”，为明确上述必须进行招标项目的范围，国家发展计划委员会发布了《工程建设项目招标范围和规模标准规定》，第三条规定“关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括：（五）商品住宅，包括经济适用住房”。本案涉案工程为关系社会公共利益、公众安全的商品住宅建设工程，双方当事人未经公开招标即签订建设工程施工合同并施工建设，违反法律、法规的强制性规定，涉案建设工程施工合同应为无效合同。原审法院认定涉案建设工程施工合同为有效合同，并判决豪江置业按照合同约定支付柘城建设公司工程款和违约金，依据不足。但是，涉案建设工程施工合同签订后，柘城建设公司按照合同约定如期完成了主体混凝土浇筑工程，工程主体完工，并经工程监理部门和豪江置业派驻工地的工程师签字确认，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，豪江置业应参照合同约定支付柘城建设公司相应工程价款，原审判决豪江置业给付9150000元工程款，并无不当。

上诉人应国庆、***、***与被上诉人柘城建设公司授权代表**得签订的“附加协议”、“附件协议”，约定上诉人应国庆、***、***对上诉人豪江置业应给付的工程款承担担保责任，该两份协议属于担保合同，相对于涉案建设工程施工合同，为从合同，因作为主合同的建设工程施工合同无效，该合同亦应无效。双方关于担保责任的约定，不具有约束效力，柘城建设公司要求三人对豪江置业欠付的工程款承担连带清偿责任，依据不足。但应国庆三人在豪江置业与柘城建设公司签订建设工程施工合同及两份协议时，分别为豪江置业的法定代表人和项目负责人，对因未进行招标导致建设工程施工合同无效存在过错，根据《最高人民法院关于适用担保法若干问题的解释》第八条的规定，三上诉人应对豪江置业不能清偿的工程款承担三分之一的赔偿责任。

上诉人豪江置业上诉认为支付工程款的条件尚未成就，不应支付工程款，涉案工程系**得借用柘城建筑公司资质施工等理由，没有充分证据证明，本院不予支持。其上诉认为原审适用简易程序审理本案程序违法的理由，因原审并未影响双方当事人诉讼权利的正常行使，理由不能成立，亦不予支持。

综上所述，上诉人豪江置业、应国庆、***、***上诉理由部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

（2016）撤销河南省柘城县人民法院（2017）豫1424民初2904号民事判决；

（2016）河南豪江置业有限公司支付柘城县城镇建设工程有限公司工程款9150000元，于判决生效后十日内履行完毕；

（2016）***、***、应国庆对河南豪江置业有限公司不能清偿的工程款，向柘城县城镇建设工程有限公司承担三分之一的赔偿责任。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一、二审案件受理费各43840元，由上诉人河南濠江置业有限公司、***、应国庆、***各负担33840元，被上诉人柘城县城镇建设工程有限公司各负担10000元。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员***

审判员***

二〇一八年一月十日

书记员林添