四川吉圣龙装饰工程有限公司与泸州嘉亿置业有限公司、泸州嘉亿置业有限公司第二分公司建设工程合同纠纷一审民事判决书

四川省泸县人民法院

民 事 判 决 书

(2015)泸泸民初字第2294号

原告四川吉圣龙装饰工程有限公司，住所地成都市武侯区广福路。

法定代表人罗海波，公司董事长。

委托代理人李龙泉（公司员工），男，1977年11月27日生，汉族，住成都市金牛区。

委托代理人彭刚，四川迪扬律师事务所律师。

被告泸州嘉亿置业有限公司，住所地泸县福集镇花园路。

法定代表人陈文彬，公司经理。

被告泸州嘉亿置业有限公司第二分公司，住所地泸县福集镇文星街。

负责人陈文彬，公司经理。

二被告共同委托代理人潘晓阳，四川大山律师事务所律师。

二被告共同委托代理人陈华刚（系公司员工），男，1964年3月12日生，汉族，住四川省泸县。

原告四川吉圣龙装饰工程有限公司与被告泸州嘉亿置业有限公司、泸州嘉亿置业有限公司第二分公司建设工程合同纠纷一案，本院于2015年7月17日立案受理后，依法由审判员易亚萍适用简易程序公开开庭进行了审理。诉讼中，双方申请调解，调解期内双方未达成一致意见。本案因案情复杂，依法由简易程序转换为普通程序，并组成合议庭进行了审理。诉讼中，因原被告双方申请鉴定，本案中止审理，鉴定结束后本案恢复诉讼，复庭进行了审理。原告四川吉圣龙装饰工程有限公司的特别授权委托代理人李龙泉及一般授权委托代理人彭刚，被告泸州嘉亿置业有限公司、泸州嘉亿置业有限公司第二分公司的一般授权委托代理人潘晓阳、陈华刚均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称：2014年5月，原、被告签订了《嘉亿蓝山公馆幼儿园装修工程合同》，原告按合同约定完成工程施工，并得到被告确认总工程收方总造价为2550311.73元，被告在支付了部分工程款后，余款迟迟未付，经原告催收，被告多次口头表示要支付，但至今仍未支付。原告起诉要求二被告连带支付原告工程款650311.73元，连带支付原告逾期付款滞纳金106847.32元，诉讼费被告承担。诉讼中，原告将未支付工程款金额变更为779432.02元。

二被告辩称：原告实际未与二被告签订合同，与被告签订和履行合同的是深圳市新国俊建筑装饰设计工程有限公司（以下简称新国俊公司），当时是借用原告公司的账户进行的打款，李龙泉为实际施工人，被告是应李龙泉的请求进行的打款。该工程至今尚未竣工验收，原告未交付验收资料。新国俊公司在装修过程中以次充好、偷工减料，所做的东西与原图纸及报价不一致，80%到不到要求，与设计清单不相符：走道设计原为叠层吊顶，实际施工为平顶，未贴墙纸；教室内星月装饰未按设计要求和报价施工，而是采用粘贴方式，存在安全隐患；未按约定使用的80mm木质线，实际使用的是纤维板，彩色木质窗套不合格，不应计算价格；木质墙贴实际使用材料与报价的材料、工艺不一致，且不符合建筑装饰防火规范，导致消防验收不合格，要求被告撤除，为此发生费用386355.9元；石膏线与100mm波打线及墙贴未做；墙顶的墙面基层及墙纸铺贴未做；彩色塑胶地段未按设计及材料施工。学生入校后，李龙泉要求被告付款，经协商被告支付了原告工程款190万元，因施工与设计不一致，按现有现状收方，再对照计表算，在2014年12月9日双方进行了收方，经被告计算扣除保修金后应支付的价款为163万元，总价为171万元，被告多支付原告17万元，请求驳回原告的诉讼请求，保留被告反诉追究违约责任的权利。

查明：被告泸州嘉亿置业有限公司第二分公司系被告泸州嘉亿置业有限公司的分公司。2014年5月12日，泸州嘉亿置业有限公司第二分公司与深圳市新国俊建筑装饰设计工程有限公司签订了《嘉亿.蓝山公馆幼儿园装修工程合同》，合同约定由原告承建被告位于泸县蓝山公馆现场的嘉亿.蓝山公馆幼儿园装修工程,竣工时间为2014年7月31日。在合同承包范围项下双方约定“承包范围（包含但不仅限于以下内容）：嘉亿.蓝山公馆幼儿园装修工程的材料供应、施工、成品保护、竣工验收以及保修（详见附计价清单）；施工范围内自身施工产生垃圾清运及施工现场清理；为完成以上工作必须的施工措施、辅助工作”；在合同价款与支付项下双方约定“合同采用固定综合总价包干方式执行，合同总价为2382317.42元，明细清单以附件清单显示为准，除合同条件明确规定和变更外，固定综合单价不得以任何方式调整，报价清单内由乙方（新国俊公司）填写的单价作为日后工程变更计算依据；而由乙方所计算的工程数量若与将来实际数量有差异，总价任然有效，而其中金额的分布作为中期付款的参考依据……”；在合同工程承包方式及计价依据项下双方约定“本工程采用固定综合总价包干的方式，固定综合总价即本合同总价……本合同结算总价＝本合同固定总价+有效变更、工程签证…。所有涉及变更、工程签证必须依据甲方（被告泸州嘉亿置业有限公司第二分公司）流程制度及合同条款约定完成甲方签批后视为有效，未按约定完成甲方签批的设计变更、工程签证均不计入本合同计算，相关损失由乙方自行承担”；在合同价款的调整项下双方约定“材料及人工费用浮动均不得调整；本工程为固定综合总价合同，除甲方设计变更、现场签证外，本合同固定总价不因任何理由调整……设计变更、现场签证的计价方式：①清单中已有适用于变更工程的价格，按工程量清单中已有的价格确定；②清单报价中没有适用或类似于变更工程的价格，由乙方书面上报，由甲方按实采取认质认价方式执行……”；在工程款支付项下双方约定“……根据工程进度按月支付，根据现场实际完成情况，乙方每月依据合同及甲方流程填写工程进度款申请表申请支付。甲方依据实际完成产值，按合同约定的计价原则审核确认，确认后向乙方支付甲方审核款的70%……合同约定的承包内容全部完成后乙方申请验收，有甲方组织各相关部门验收，经甲方及相关部门初步验收合格，按甲方流程完成部分分项工程竣工验收证书及相关资料汇签后，甲方向乙方支付至已验收合格工程产值的85%……经结算审批完毕后，甲方向乙方支付至结算总价款的95%……结算总价的5%作为工程保修金,工程保修金在合同约定保修期满一年且无质量问题或维护后经甲方及甲方指定的物业管理公司确认合格后,由甲方向乙方支付保险金的70%,剩余部分在保修期满后一次付清（不计利息）……”；在工程保修项下双方约定“本工程保修期贰年，自竣工验收合格且按甲方要求完成书面验收手续之日起计算，乙方完成双方约定的保修义务工程保修期满后，乙方保修责任终止……”；在违约项下双方约定“甲方不履行合同义务或不按合同约定履行合同义务的其他情况，甲方承担违约责任，每日按到期未支付款项的万分之三支付逾期付款滞纳金，直至付清乙方款项为止……乙方必须按照甲方要求的竣工日期或甲方同意顺延的工期竣工。否则每延误一天，乙方须向甲方支付违约金500元及由此引起的所有补偿、赔偿或诉讼费用……”。该合同的附件有《工程质量保修协议书》、《廉洁合作协议书》、《装修工程计价清单》，李龙泉（暨本案原告委托代理人）作为深圳市新国俊建筑装饰设计工程有限公司的委托代表人在《廉洁合作协议书》及《装修工程计价清单》中投标总价页进行了签字。合同

合同签订后，李龙泉组织工人对该工程进行了施工，在施工期间，被告泸州嘉亿置业有限公司第二分公司与原告四川吉圣龙装饰工程有限公司又签订了《嘉亿.蓝山公馆幼儿园装修工程合同》，该合同除附件三《装修工程计价清单》的具体内容未附外，其内容与原告四川吉圣龙装饰工程有限公司于2014年5月6日与深圳市新国俊建筑装饰设计工程有限公司签订的《嘉亿.蓝山公馆幼儿园装修工程合同》内容完全一致，该工程仍由李龙泉组织工人负责装修。工程完工后，双方未对工程进行验收结算。2014年8月31日，该幼儿园正式进驻使用以上装修房屋。2014年12月9日，原被告双方行了现场收方，并制作了《现场收方汇总表》，李龙泉及被告的员工在该汇总表上签字进行了确认。该《现场收方汇总表》对嘉亿.蓝山公馆幼儿园装修工程各项目总量进行了确认。

李龙泉系原告员工，在签订以上两份合同及施工前后李龙泉通过QQ邮件向被告员工发送了装修效果图及图纸。2014年6月25日，原告向被告申请拨付工程进度款760000元，被告泸州嘉亿置业有限公司第二分公司经审核后于2014年7月7日向原告支付760000元；2014年8月22日，原告向被告申请拨付工程进度款840000元，被告泸州嘉亿置业有限公司第二分公司经审核后于2014年9月9日支付了840000元。2015年2月12日，被告泸州嘉亿置业有限公司第二分公司支付了300000元。

诉讼中，原告于2016年1月20日申请就嘉亿.蓝山公馆幼儿园装修工程中合同外增加项目进行工程造价鉴定；被告申请对工程中与设计图、施工图不一致的变更部分若按图纸施工的合同价以及变更后的实际造价进行鉴定。经泸州市中级人民法院技术室组织双方摇号后选定江阳建设集团有限公司对鉴定事项进行鉴定。鉴定过程中，经本院组织双方当事人及鉴定人员就鉴定事宜于2016年10月17日进行了座谈，原告与二被告关于鉴定方案达成一致意见：双方同意按合同清单附件综合单价包干方式进行现场收方计量按实计价；变更或增加项目按2009清单定额及相关配套文件计价；3、新增项目材料价格按当月信息价调整，没有信息价的按市场价调整（市场价即为鉴定机构市场询价）；清单附件内的暂估价按2009清单定额及相关配套文件计价。2016年11月12日、13日，12月3日，2017年4月27日，5月6日，鉴定机构组织双方当事人的代表就嘉亿.蓝山公馆幼儿园装修工程进行现场工程量收方确认。江阳建设集团有限公司根据双方当事人与鉴定机构现场勘察时填制的《现场工程量收方记录单》、《隐蔽工程现场勘察记录》、《现场勘察收方记录》，双方当事人签订的《现场收方汇总表》、《嘉亿.蓝山公馆幼儿园装修工程》以及有关法律法规于2017年5月25日出具鉴定报告认为：嘉亿.蓝山公馆幼儿园装修工程总价款1871087元（不包含水电安装工程项目总价）。同时，江阳建设集团有限公司经鉴定认为水电安装工程项目总价为213310元。

上述事实,有原、被告的陈述、装修工程合同、照片、网上银行电子回单、现场收方汇总表、劳动合同书、现场工程量收方记录单、隐蔽工程现场勘察记录、现场勘察收方记录、鉴定报告书、证人证言等证据在案佐证，并经庭审查证属实，足以认定。

本院认为：虽然本案中被告泸州嘉亿置业有限公司第二分公司分别与两个不同的单位就同一工程项目签订了两份内容一致的合同，但根据庭审查明的情况看实际履行的是原告与被告泸州嘉亿置业有限公司第二分公司之间签订的合同。故就涉案工程，原告与被告泸州嘉亿置业有限公司第二分公司发生的装修合同法律关系。该合同系双方真实意思表示，内容不违反法律禁止性规定，合法有效。双方应切实根据合同约定享有权利、履行义务。

针对本案争议焦点，结合原告的诉讼请求，本院评议如下：

一、被告尚欠工程款的金额是多少。

双方当事人对已付工程款没有争议，争议的焦点主要集中在工程总价应如何确定。对此，根据双方在装修合同中关于合同价款的计价方式的约定：本合同结算总价=本合同固定总价-未施工的实际工程量×本合同规定综合单价+有效变更、工程签证+责任方费用（责任方费用根据合同约定计取），结合双方当事人在鉴定过程中达成的鉴定方案，本院认为涉案工程中应根据鉴定意见进行确定。虽然原告提出鉴定机构没有按照当事人的意思分别就合同外增加项目的造价单独出具鉴定意见，又认为鉴定意见相关项目计算不合理，但本院认为鉴定机构系双方共同选定的，鉴定意见能够客观反映涉案工程的实际工程量，同时原告没有举证证明鉴定程序违法或者实体上存在问题，故本院对鉴定意见予以采信，认定涉案工程总价款为1871087元（未包含水电安装工程项目总价）。其中，水电安装工程的价款，双方合同中约定的是暂估价，同时在确定鉴定方案时确定按2009清单定额及相关配套文件计价，故鉴定机构对水电安装工程单独鉴定具有合理性。虽然鉴定机构是根据现场勘察后参照被告提供的模拟图纸进行的鉴定，但是水电安装工程系隐蔽工程，且无施工图纸可供鉴定，原告没有举证证明在完成隐蔽工程时要求了被告进行签证验收，故应承担不利后果。综合合同约定的暂估价和被告自行核算的价款，本院认为鉴定意见213310元兼顾了双方当事人的利益，具有合理性，应予以采信。由此，涉案工程含水电安装部分的总价款为2084397元。扣减被告泸州嘉亿置业有限公司第二分公司已支付的190000元后，被告泸州嘉亿置业有限公司第二分公司还应支付184397元。

二、被告是否逾期付款构成违约，若被告逾期付款，原告主张的滞纳金是否应计算，如何计算。

本案中，被告共计向原告支付了三次工程款。根据合同约定，第一次付款，被告不存在逾期付款行为或者少付款的情况。原告在2014年8月22日申请拨付工程款，且被告在2014年8月31日就进驻涉案工程使用至今，说明原告在2014年8月22日前完成了工程全部内容。虽然双方未对工程进行验收，但被告接收工程并使用，视为验收合格。故此时被告应付工程款金额为工程总价的85%。根据本院确定的涉案工程含水电安装部分的总价款2084397元，被告在第二次支付款时即2014年9月9日少支付171737.45元。被告内部进行审核所需时间不应计入逾期时间，即2014年9月1日至9日的期间不应记为逾期时间。该阶段少支付款项的滞纳金应从2014年9月9日起按合同约定的0.03%/日计算至下一次应付款之日。根据双方合同约定，结合被告实际接收涉案工程使用的时间，本院认为双方就涉案工程最迟的结算完毕时间为2014年12月28日。截至该日，被告应付款金额为1980177.15元，少支付380177.15元；截至2015年2月12日，被告少支付金额为80177.15元。根据合同约定，工程保修期于2016年8月31日届满，在此期间，被告未向原告主张工程质量问题，故被告所欠的全部工程款184397元应于2016年9月1日付清。故根据合同约定分段计算被告应支付的滞纳金为：第二次少付款部分的滞纳金为171737.45元×0.03%/天×110天（2014年9月9日至12月28日）=5667.33元；第三次少付款部分的滞纳金为380177.15元×0.03%/天×45天（2014年12月28日至2015年2月12日）=5132.39元；从2015年2月12日起，被告少付的80177.15元的滞纳金为80177.15元×0.03%/天×566天（2015年2月12日至2016年8月31日）=13614.08元；从2016年9月1日起，被告应以184397元为基数按0.03%/天计算滞纳金至付清之日止。

三、原告是否存在迟延交付工程以及工程存在质量等的违约行为。

虽然合同约定竣工时间为2014年7月31日，但是涉案工程未经验收，被告即进驻使用。本院从原告申请拨付第二笔工程款的时间以及被告进驻涉案工程的时间分析，原告存在迟延交付工程的违约行为，并酌情认定原告迟延15天交付工程。根据合同约定，原告应按500元/天向被告支付违约金7500元。原告未举证证明涉案工程的实际竣工时间以及原告向被告交付工程的实际时间，应承担举证不能的法律后果。被告提交的证据不足以证明涉案工程存在质量问题，故本院对被告的该项辩解意见不予采纳。

综上所述，被告泸州嘉亿置业有限公司第二分公司尚欠原告四川吉圣龙装饰工程有限公司工程款184397元，并应支付截至2016年8月31日的滞纳金24413.8元，品迭原告应向被告支付的违约金7500元后，被告还应支付滞纳金16913.8元；同时，被告应从2016年9月1日起以184397元为基数按0.03%/天向原告支付滞纳金至付清之日。因被告泸州嘉亿置业有限公司与被告泸州嘉亿置业有限公司第二分公司系总公司与分公司的关系，故被告泸州嘉亿置业有限公司应对被告泸州嘉亿置业有限公司第二分公司的上述债务承担连带清偿责任。

据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第一百二十条、第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决如下：

一、被告泸州嘉亿置业有限公司第二分公司限期于本判决发生法律效力之日起5日内支付原告四川吉圣龙装饰工程有限公司工程款184397元及截至2016年9月1日的滞纳金16913.8元，并从2016年9月1日起以184397元为基数按0.03%/天向原告支付滞纳金至付清之日；

二、被告泸州嘉亿置业有限公司对被告泸州嘉亿置业有限公司第二分公司的上述债务承担连带清偿责任；

三、驳回原告四川吉圣龙装饰工程有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费11372元，财产保全费5000元，鉴定费80000元，由原告四川吉圣龙装饰工程有限公司负担26372元，由被告泸州嘉亿置业有限公司与被告泸州嘉亿置业有限公司第二分公司连带负担80000元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省泸州市中级人民法院。

审判长　孙　非

审判员　陈明金

审判员　李瑞金

二〇一七年八月二十九日

书记员　曹知文