四川吉圣龙装饰工程有限公司、泸州嘉亿置业有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

四川省泸州市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2018)川05民终1109号

上诉人（原审原告）：四川吉圣龙装饰工程有限公司，住所地:四川省成都市武侯区广福路，组织机构代码X。

法定代表人:罗海波，公司董事长。

委托诉讼代理人:李龙泉，男，1977年11月27日生，汉族，住成都市金牛区，公司员工。

被上诉人（原审被告）：泸州嘉亿置业有限公司，住所地:四川省泸州市泸县福集镇花园路，组织机构代码:X。

法定代表人:陈文彬，公司经理。

委托诉讼代理人：潘晓阳，四川时代永嘉律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：泸州嘉亿置业有限公司第二分公司，住所地：四川省泸州市泸县福集镇文星街104号附8号，组织机构代码：***751283-3。

负责人:陈文彬，公司经理。

委托诉讼代理人：潘晓阳，四川时代永嘉律师事务所律师。

上诉人四川吉圣龙装饰工程有限公司（以下简称吉圣龙公司）因与被上诉人泸州嘉亿置业有限公司（以下简称嘉亿公司）、泸州嘉亿置业有限公司第二分公司（以下简称嘉亿二分公司）建设工程合同纠纷一案，不服四川省泸县人民法院（2018）川0521民初1338号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭开庭审理了本案。上诉人吉圣龙公司的委托诉讼代理人李龙泉，被上诉人嘉亿公司和嘉亿二分公司的共同委托诉讼代理人潘晓阳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

吉圣龙公司上诉请求：撤销一审判决，判决二被上诉人连带支付上诉人工程款650311.73元，并以应支付款项按0.03%每日标准连带支付逾期付款滞纳金至付清之日止，一、二审诉讼费用由二被上诉人承担。其主要事实和理由：1、本案双方的合同为固定综合总价包干方式执行，明确了合同范围内固定总价和综合单价，对于工程量，双方都自认了有增有减，一审判决只采信减量无视增量错误，对上诉人有失公允。2、被上诉人明显存在逾期支付工程款的违约行为，欠付工程款数年之久，实际严重损害上诉人合法权益。合同对逾期支付工程款的情形有明确约定，但一审未按照合同判决损害双方的真实意思表示。3、鉴定机构收费标准在座谈会时确定，上诉人申请增加部分的鉴定费用不超过1.2万元，且已经支付1万元，被上诉人申请鉴定的费用按标准计算约7万元，而且鉴定报告已经不能被采用，鉴定费用根本不应支付，一审法院对于鉴定费的判决错误。综上，请求法院支持上诉人的诉讼请求。

嘉亿公司及嘉亿二分公司答辩称：1、关于合同价款结算，一审判决不认定上诉人主张的增加部分是有合同依据的，根据合同任何施工过程变更均需要甲方的现场签字，从庭审过程看，上诉人并未举出所有工程变更的变更申请及变更签字材料，因此法院对其增加部分主张不认可是有依据的。2、一审法院扣减4.6万元认定是基于上诉人自认有三项工程未做，涉及的工程总价是4.6万余元，根据合同约定，认定在总价包干的基础上减掉自认的4.6万元未做工程，得出的工程价款，一审法院未对答辩人主张的其他减项认定，这样的工程价款判决结果对答辩人本身就严重失衡，实际工程的结算争议就是因为上诉人未经答辩人许可对工程量及工程实施方案进行大幅度变更，因此上诉人的第一个主张认为一审判决对工程价款认定失去公平是不符合合同的。3、答辩人不存在付款违约行为，根据合同约定，完成工程量后，完成工程产值，按原来核定金额付款到70%，验收合格后支付85%，按合同出示约定，238万元合同价款，我方支付了79%，不存在违约行为，至于结算纠纷，原因在于上诉人，被上诉人不存在过错：结算的事实基础是竣工决算资料，但是截至目前为止，上诉人未向答辩人提交工程竣工结算书，合同约定竣工时，答辩人是基于学校开学被动接手工程，现在为止，施工方并未提交施工图或竣工图；若双方对合同的适用有不同理解，也不能归责于任何一方过错，我方付至合同完工后的79%，不存在违约行为。4、关于鉴定费，原审一审之所以采信了双方的意见要求鉴定，是因为合同本身对工程价款约定前后存在矛盾，8万元鉴定费，最初的一审是判决双方各自承担一半，若是参照原告请求额及法院支持额看，答辩人承担一半是显失公平。综上，答辩人认为一审判决正确，已经最大程度保护施工方，尽管答辩人持不同意见，考虑工程纠纷复杂性未上诉，请二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。

吉圣龙公司向一审法院起诉请求：1、要求嘉亿公司及嘉亿二分公司连带支付工程款650311.73元；2、要求嘉亿公司及嘉亿二分公司以应该支付的款项为基数按0.03%/天支付逾期付款滞纳金至付清日止。

一审法院认定：泸州嘉亿置业有限公司第二分公司系泸州嘉亿置业有限公司的分公司。2014年5月12日，泸州嘉亿置业有限公司第二分公司与深圳市新国俊建筑装饰设计工程有限公司签订了《嘉亿.蓝山公馆幼儿园装修工程合同》，合同约定由吉圣龙公司承建位于泸县蓝山公馆现场的嘉亿.蓝山公馆幼儿园装修工程,竣工时间为2014年7月31日。在合同承包范围项下双方约定“承包范围（包含但不仅限于以下内容）：嘉亿.蓝山公馆幼儿园装修工程的材料供应、施工、成品保护、竣工验收以及保修（详见附计价清单）；施工范围内自身施工产生垃圾清运及施工现场清理；为完成以上工作必须的施工措施、辅助工作”；在合同价款与支付项下双方约定“合同采用固定综合总价包干方式执行，合同总价为2382317.42元，明细清单以附件清单显示为准，除合同条件明确规定和变更外，固定综合单价不得以任何方式调整，报价清单内由乙方（新国俊公司）填写的单价作为日后工程变更计算依据；而由乙方所计算的工程数量若与将来实际数量有差异，总价仍然有效，而其中金额的分布作为中期付款的参考依据……”；在合同工程承包方式及计价依据项下双方约定“本工程采用固定综合总价包干的方式，固定综合总价即本合同总价……本合同结算总价=本合同固定总价+有效变更、工程签证…。所有涉及变更、工程签证必须依据甲方（被告泸州嘉亿置业有限公司第二分公司）流程制度及合同条款约定完成甲方签批后视为有效，未按约定完成甲方签批的设计变更、工程签证均不计入本合同计算，相关损失由乙方自行承担”；在合同价款的调整项下双方约定“材料及人工费用浮动均不得调整；本工程为固定综合总价合同，除甲方设计变更、现场签证外，本合同固定总价不因任何理由调整……设计变更、现场签证的计价方式：①清单中已有适用于变更工程的价格，按工程量清单中已有的价格确定；②清单报价中没有适用或类似于变更工程的价格，由乙方书面上报，由甲方按实采取认质认价方式执行……”；在工程款支付项下双方约定“……根据工程进度按月支付，根据现场实际完成情况，乙方每月依据合同及甲方流程填写工程进度款申请表申请支付。甲方依据实际完成产值，按合同约定的计价原则审核确认，确认后向乙方支付甲方审核款的70%……合同约定的承包内容全部完成后乙方申请验收，有甲方组织各相关部门验收，经甲方及相关部门初步验收合格，按甲方流程完成部分分项工程竣工验收证书及相关资料汇签后，甲方向乙方支付至已验收合格工程产值的85%……经结算审批完毕后，甲方向乙方支付至结算总价款的95%……结算总价的5%作为工程保修金,工程保修金在合同约定保修期满一年且无质量问题或维护后经甲方及甲方指定的物业管理公司确认合格后,由甲方向乙方支付保险金的70%,剩余部分在保修期满后一次付清(不计利息)……”；在工程保修项下双方约定“本工程保修期贰年，自竣工验收合格且按甲方要求完成书面验收手续之日起计算，乙方完成双方约定的保修义务工程保修期满后，乙方保修责任终止……”；在工期进度计划项下双方约定“如乙方未能如期完成7.2.1、7.2.2中规定的内容，并由此造成甲方整体工期的延误须向甲方支付违约金2000元/天……”；在期工程竣工项目项下双方约定“乙方必须按照本合同约定的竣工日期或甲方顺延的工期竣工。竣工日以乙方按照合同约定完成所有规定内容并取得甲方相关验收时间为准，否则每拖延一天，向甲方支付违约金1000元/天及由此引起的甲方所有补偿、赔偿或诉讼费用”；在违约项下双方约定“甲方不履行合同义务或不按合同约定履行合同义务的其他情况，甲方承担违约责任，每日按到期未支付款项的万分之三支付逾期付款滞纳金，直至付清乙方款项为止……乙方必须按照甲方要求的竣工日期或甲方同意顺延的工期竣工。否则每延误一天，乙方须向甲方支付违约金500元及由此引起的所有补偿、赔偿或诉讼费用……”。该合同的附件有《工程质量保修协议书》、《廉洁合作协议书》、《装修工程计价清单》，李龙泉（暨本案原告委托代理人）作为深圳市新国俊建筑装饰设计工程有限公司的委托代表人在《廉洁合作协议书》及《装修工程计价清单》中投标总价页进行了签字。

合同签订后，李龙泉组织工人对该工程进行了施工，在施工期间，泸州嘉亿置业有限公司第二分公司与四川吉圣龙装饰工程有限公司又签订了《嘉亿.蓝山公馆幼儿园装修工程合同》，该合同除附件三《装修工程计价清单》的具体内容未附外，其内容与四川吉圣龙装饰工程有限公司于2014年5月6日与深圳市新国俊建筑装饰设计工程有限公司签订的《嘉亿.蓝山公馆幼儿园装修工程合同》内容完全一致，该工程仍由李龙泉组织工人负责装修。工程完工后，吉圣龙公司方至今未向嘉亿公司及嘉亿二分公司提供竣工资料，双方未对工程进行验收结算。2014年8月31日，该幼儿园正式进驻使用以上装修房屋。2014年12月9日，双方进行了现场收方，并制作了《现场收方汇总表》，李龙泉及嘉亿公司员工在该汇总表上签字进行了确认，该《现场收方汇总表》既包括合同附件三《装修工程计价清单》内的部分项目，也包括部分增加项目。

李龙泉系吉圣龙公司员工，2014年6月25日，吉圣龙公司向嘉亿二分公司申请拨付工程进度款760000元，嘉亿二分公司经审核后于2014年7月7日向吉圣龙公司支付760000元；2014年8月22日，吉圣龙公司向嘉亿二分公司申请拨付工程进度款840000元，嘉亿二分公司经审核后于2014年9月9日支付了840000元。2015年2月12日，嘉亿二分公司支付了300000元。

重审期间，双方均未向法庭提出工程造价鉴定申请，吉圣龙公司明确拒绝接受对合同附件三《装修工程计价清单》的水电安装部分29万元（暂估价，含洁具、灯具、及管线敷设等，弱电另计）进行司法鉴定。吉圣龙公司自认按合同附件三《装修工程计价清单》中有“100mm波打线粘贴、墙面彩绘、石膏挂镜线”三个项目未施工，经比对汇总，该三个项目施工直接费46802.18元。

一审法院认为：双方争议的焦点：1、双方签订的合同系固定总价包干合同还是固定综合单价包干合同？相应的被告方尚欠的工程款是多少，水电工程部分的工程造价如何确定？2、双方是否存在违约情况，原告方主张被告逾期付款，要求支付逾期付款滞纳金应否得到支持？

虽然本案中吉圣龙公司分别与两个不同的单位就同一工程项目签订了两份内容一致的合同，但根据庭审查明的情况看实际履行的是吉圣龙公司与嘉亿二分公司之间签订的合同。故就涉案工程，吉圣龙公司与嘉亿二分公司发生的装修合同法律关系。该合同系双方真实意思表示，内容不违反法律禁止性规定，合法有效。双方应切实根据合同约定享有权利、履行义务。

针对本案争议焦点，结合吉圣龙公司的诉讼请求，一审法院评议如下：

一、嘉亿二分公司尚欠工程款的金额是多少。

1、双方当事人对已付工程款190万元没有争议，争议的焦点是双方对合同条款4.1.1、4.2.1、4.2.2、4.3等条款的理解上，吉圣龙公司认为根据上述条款，本合同系固定综合总价包干合同，除合同清单外增加的项目或合同清单内未施工的项目并加有效的签证外，合同总价不得作任可变更；嘉亿二分公司认为，根据上述条款，本合同系固定综合单价包干，吉圣龙公司存在大量改变设计、改变施工工艺、不按规范施工以及未施工的项目，况且打着所谓固定总价包干合同的晃子肆意违约，这并非法律的初衷。对此，一审法院认为，上述条款中既有固定综合总价包干的约定，也存在着：“本合同结算总价=本合同固定总价-未施工的实际工程量×本合同规定综合单价+有效变更、工程签证+责任方费用（责任方费用根据合同约定计取）”、“除合同条件明确规定和变更外，固定综合单价不得以任何方式调整”等约定，致使双方对合同条款的理解产生较大争议。一审法院认为，综合合同条款4.1.1、4.2.1、4.2.2、4.3等，双方所签订的合同系固定综合总价包干合同，但允许对未施工工程项目进行扣减，允许有有效变更、工程签证。

2、本案的包干价是多少，附件清单中列明的水电安装部分290000元（暂估价，含洁具、灯具、管线敷设等）是否应单独结算？对此，一审法院认为，根据合同4.1的约定，涉案工程的合同总价应为2382317.42元。虽然在合同附件三“装修工程计件清单”中对水电安装部分290000元在备注栏内注明了该290000元系“暂估价，含洁具、灯具及管线敷设等（弱电另计）”，诉讼中，吉圣龙公司也并未提供水电隐蔽工程的资料、施工图、竣工图等证据，存在着违反合同义务的情况，但根据双方签订的合同及附件清单，签订合同时实际是按100元/平方米，施工面积约2900平方米确定水电部分的包干价290000元的，庭审中，嘉亿二分公司也确认工程完工至今，水电部分达到了基本的使用效能，因此一审法院确认涉案工程的合同总价应为2382317.42元。

3、在固定综合总价（2382317.42元）包干项下，对合同内增减项目工程款的增减？根据合同约定，诉讼中吉圣龙公司对其主张的增减项目工程款未提供“有效变更、工程签证”等证据予以佐证，应当承担举证不能的法律后果，一审法院对其增加项目工程款的主张不予支持。关于嘉亿二分公司及嘉亿公司抗辩的施工过程中，吉圣龙公司任意改变施工工艺、改变设计、任意扣减施工项目的情况，诉讼中嘉亿公司及二分公司未提供“整改通知单、停工通知单”等证据予以佐证，应当承担举证不能的法律后果，一审法院对其减少工程量、减少项目工程款的主张不予支持。但吉圣龙公司自认按合同附件三《装修工程计价清单》中有“100mm波打线粘贴、墙面彩绘、石膏挂镜线”三个项目未施工，该三个项目施工直接费46802.18元应在工程结算总价款中予以扣除。按《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持……”的规定，双方未对涉案工程进行验收，但嘉亿二分公司及嘉亿公司接收工程并使用，视为验收合格，而对于其提出的因消防验收不合格所造成的返工损失，一审法院认为，这与双方对涉案工程进行的验收不同，消防验收系职能部门作出的认定，该返工损失客观存在并已支付，嘉亿公司及嘉亿二分公司的抗辩应当得到支持，可另行主张权利。由此，涉案工程含水电安装部分的总价款为2335515.24元，扣减嘉亿二分公司已支付的1900000元后，还应支付435515.24元。

二、双方是否存在违约情况，吉圣龙公司主张嘉亿二分公司逾期付款，要求支付逾期付款滞纳金应否得到支持？

如前评述，本案中吉圣龙公司主张系固定综合总价包干合同，嘉亿公司及嘉亿二分公司主张系固定综合单价包干合同，系对合同条款理解上所产生的争议，并非对工程款的拒绝支付。不仅如此，就合同约定的工期违约责任，双方也作出2000元/天、1000元/天、500元/天的矛盾约定，合同本身确也存在矛盾的表述。另一方面，一审法院认为，对合同造价2382317.42元的装修工程，按行业通行规则，不管是按清单施工还是按图施工，具备必要的装修设计图、施工图本是应有之义，也系吉圣龙公司的合同义务，包括水电隐蔽工程验收、工程竣工验收、结算、竣工图及竣工验收资料的提交等，诉讼过程中，吉圣龙公司也并未提供证据证明其履行了合同约定的上述义务。综合这些因素，一审法院认为，吉圣龙公司主张的逾期付款滞纳金不应得到支持。

至于原一审过程中所产生的鉴定费80000元，一审法院根据双方当事人对装修合同的履行情况，酌情确定双方各自承担一半的鉴定费。

综上所述，涉案工程工程款应为2335515.24元，扣减已支付的1900000元后，嘉亿二分公司还应支付435515.24元。因嘉亿公司与嘉亿二分公司系总公司与分公司的关系，故嘉亿二分公司的上述债务应由嘉亿公司承担责任。

据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第一百二十条、第二百八十六条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：“一、被告泸州嘉亿置业有限公司限期于本判决发生法律效力之日起5日内支付原告四川吉圣龙装饰工程有限公司工程款435515.24元。二、驳回原告四川吉圣龙装饰工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11372元，财产保全费5000元，鉴定费80000元，共计96372元，由原告四川吉圣龙装饰工程有限公司负担45000元，由被告泸州嘉亿置业有限公司负担51372元。”

二审期间，双方当事人均未提交新的证据。

本院二审审理查明：双方当事人争议的工程款诉讼经一审法院审理后作出（2015）川0521民初2294号民事判决，后吉圣龙公司提出上诉，本院作出（2017）川05民终1174号民事裁定，该裁定载明：一审采信的鉴定报告结论并非当事人申请范围，致使基本事实未能查清，且一审法院将未经质证的证据提交鉴定机构，并采信鉴定报告违反法定程序，遂将本案发回重审。其余事实与一审查明事实一致，本院予以确认。

本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。双方当事人二审的主要争议焦点为：1、案涉工程款应如何确定；2、吉圣龙公司主张逾期付款滞纳金是否有事实和法律依据；3、嘉亿公司和嘉亿二分公司的责任应当如何承担；4、一审法院对鉴定费的处理是否得当。结合查明的法律事实，本院综合评判如下：

1、案涉工程款的确定问题。双方当事人对施工合同约定是综合单价还是综合总价计算工程款存在争议。本院审查认为，案涉施工合同内容中既有综合总价包干的约定，也存在“本合同结算总价=本合同固定总价-未施工的实际工程量×本合同规定综合单价+有效变更、工程签证+责任方费用（责任方费用根据合同约定计取）”、“除合同条件明确规定和变更外，固定综合单价不得以任何方式调整”约定，一审法院综合合同条款的约定认定施工合同系综合总价包干合同，但允许对未施工项目进行扣减，允许有效变更、工程签证等并无不当。根据举证规则，吉圣龙公司应对其主张的工程总价外增加工程部分举证，嘉亿二分公司应对其主张的工程总价外减少工程部分举证。因双方未申请鉴定也并未举出充足证据证明增加工程部分和减少工程部分的工程款金额，故吉圣龙公司主张固定总价外的增加部分工程款金额无事实依据，本院不予支持。对于减少工程部分，嘉亿二分公司也并未举出证据证明，但吉圣龙公司自认减少了三个项目，一审法院参照双方合同项目计价清单对未施工项目扣除相应费用符合双方合同约定，由此，一审法院认定，案涉工程总价2335515.24元，扣减已支付的1900000元后，嘉亿二分公司还应支付435515.24元，并无不当。

2、吉圣龙公司主张逾期付款滞纳金是否成立的问题。吉圣龙公司认为嘉亿二分公司违约，应当以应支付款项为基数按0.03%每日标准连带支付逾期付款滞纳金。本院审查认为，工程款的支付应当按照双方合同约定履行。案涉合同4.4.2条约定进度款按照申请支付至审核价70%，4.4.3条约定完成全部承包内容后乙方（吉圣龙公司）申请验收，经相关部门初步验收合格，按甲方（嘉亿二分公司）流程完成分部分项工程竣工验收证书及相关资料会签后，支付产值的85%，吉圣龙公司并未就案涉工程按照合同约定提交竣工验收资料验收，故嘉亿二分公司已付190万元已超过合同约定进度款的70%，并不存在逾期付款的行为，故吉圣龙公司主张逾期付款滞纳金的请求无事实依据，一审法院未支持吉圣龙公司的逾期付款滞纳金请求并无不当。

3、嘉亿公司和嘉亿二分公司的责任应当如何承担。本院审查认为，嘉亿二分公司系嘉亿公司的分支机构，其不具备独立的民事责任能力。根据《中华人民共和国民法总则》第七十四条“法人可以依法设立分支机构。法律、行政法规规定分支机构应当登记的，依照其规定。分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。”之规定，一审判决欠付工程款的责任主体为嘉亿公司符合法律规定，上诉人要求嘉亿公司和嘉亿二分公司承担连带责任于法无据，本院不予支持。

4、一审法院对鉴定费的处理是否得当。本院审查认为，鉴定费系鉴定申请人与鉴定机构确定，并不通过人民法院确定和缴纳，本案在卷材料也无双方缴纳鉴定费的发票。（2017）川05民终1174号民事裁定将该案发回重审，该裁定载明原一审中的鉴定结论并非当事人申请范围、未质证证据作为鉴定报告依据违反法律规定，鉴定结论不能采信。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条之规定，案涉鉴定报告因存在程序和鉴定范围问题未被原审一审、二审人民法院采信，该案产生的鉴定费应当由鉴定申请人与鉴定机构另行解决。一审法院对该鉴定费进行分担处理不当，本院予以纠正。另，因案涉项目未经竣工验收即被嘉亿二分公司投入使用，嘉亿二分公司作为被告在一审中提出因消防验收不合格所造成的返工损失问题，一审判决对此评判不当，嘉亿二分公司可依法另行主张权利。

综上，吉圣龙公司除鉴定费外的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决主文结果正确，本院依法对鉴定费纠正后对本案予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费11372元，财产保全费5000元，由四川吉圣龙装饰工程有限公司负担***25元，由泸州嘉亿置业有限公司负担10247元。二审案件受理费***25元，由四川吉圣龙装饰工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　何锋

审判员　　李霞

审判员　　何燕

二〇一八年十一月六日

书记员　　黄敏