广东凯华建设工程有限公司、某某劳动争议二审民事判决书

广东省广州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）粤01民终24060号

上诉人（原审原告）：广东凯华建设工程有限公司，住所地广东省广州市番禺区东环街番禺大道北555号番禺节能科技园内天安科技发展大厦1003。

法定代表人：王文忠，职务：总经理。

委托诉讼代理人：段鑫，北京大成（广州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张佐参，广东达方律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1964年11月24日出生，汉族，住江苏省苏州市相城区。

委托诉讼代理人：黎永娟，广东法海律师事务所律师。

委托诉讼代理人：林茜，广东法海律师事务所实习人员。

上诉人广东凯华建设工程有限公司（以下简称凯华公司）因与被上诉人***劳动争议一案，不服广东省广州市番禺区人民法院（2019）粤0113民初14125号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

凯华公司上诉请求：1.依法改判一审判决第一项为凯华公司不承担支付和赔偿义务；2.撤销一审判决第二项，依法判令***退还凯华公司已代为垫付的47705.73元。事实和理由：一、一审法院认定凯华公司违法解除劳动合同事实错误。2017年2月6日至2018年3月10日，双方原劳动合同届满且未续订新的劳动合同，***亦未提供事实劳动，依法双方在此期间不存在劳动关系。根据《关于贯彻执行若干问题的意见》第34条及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》的规定，可以明确双方在2016年10月14日原合同到期，顺延至2017年2月6日医疗期满原合同法定解除。2017年2月6日至2018年3月10日期间，***因伤在家休养，亦未给凯华公司提供事实劳动。从一般公司运营正常逻辑，凯华公司在合同到期后，明知***无法提供劳动，亦不可能与***继续续约。原合同到期后无论书面形式上亦或是实际劳动层面上，双方都未建立新的劳动雇佣关系。一审法院片面根据凯华公司基于***要求代买社保的行为，即认定双方续约，而未结合实际情况综合评判，属于事实错误。二、一审法院适用法律错误。（一）一审法院错误适用对仲裁时效的规定。根据《劳动争议调解仲裁法》第二十七条，除拖欠劳动报酬的争议不受一年时效的限制外，工伤待遇纠纷等劳动纠纷，均受一年时效限制。首先，对属于停工留薪期工资的请求。***已承认收到6个月停工留薪期工资，且自2017年3月29日***获得停工留薪期的劳动能力鉴定报告及2016年各月份收取停工留薪期工资，***都未提异议直至申请仲裁（2019年8月2日），就算按照第一次劳动能力鉴定报告出来后起算，依法最晚至2018年3月28日该项权利已过仲裁时效，不应再支持。其次，对于医疗期工资的请求。根据2017年12月13日劳动能力鉴定报告确定的2016年12月5日至2017年2月6日、2017年10月17日至2017年11月1日的两次医疗期，至2018年12月12日就已过仲裁时效。再次，对于一次性伤残补助金的请求。***已于2017年3月29日获得对伤残等级等事项评定的劳动能力鉴定报告，又于2017年7月7日收到社保报销支付的一次性伤残补助金。***亦未提过异议，最晚至2018年7月6日，该项权利已过仲裁时效。因此，***自2016年4月受伤，至2019年8月2日才提仲裁，期间未对申请的各项劳动能力鉴定报告提过异议，在2018年7月18日领取第三次医疗期报销费用等款项时也未提过任何异议，甚至在仲裁前亦未就仲裁提出的请求事项向凯华公司或任何第三方机构提及过，明显与其主张自相矛盾。而一审法院却根据***多次主张工伤鉴定而认定时效中断，明显超出对关于时效的法律法规的理解及适用。（二）一审法院错误适用对增加诉讼请求的规定。根据最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定，当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出。本案，凯华公司在明确有垫付需***返还费用时，于一审开庭时即当庭提出，依法凯华公司提出增加诉讼请求的时间是在法定期限内，凯华公司所主张的金额均是经双方质证确认且是本案基于***工伤直接发生的金额，无论是基于法律规定还是从节约当事人诉讼成本及诉讼资源的角度，一审法院均应当一并处理该争议而非让凯华公司另诉维权。

***辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。1.首先凯华公司一直为***缴纳社保，而且凯华公司是在2018年9月28日才向***发出解除劳动关系通知书，说明双方在2018年9月28日前一直存在劳动关系。其次，根据相关法律规定，凯华公司如主张解除劳动关系合法，其需提供证据证明。凯华公司并未提供证据证明***违反了公司规章制度，凯华公司提供的员工手册并未经过民主程序制定，不能作为解除劳动关系的依据。最后，***于2018年7月份病情发作，经医院诊断为骨髓炎，故凯华公司同意***请假回老家无锡看病休养，并同意支付看病费及报销2018年7月23日的机票款，共计人民币4000元。在此情况下，凯华公司却突然作出解除劳动关系通知书，并歪曲***旷工等事由，解除与***之间的劳动关系，明显属于违法解除。凯华公司依法应当向***支付违法解除劳动合同赔偿金。2.凯华公司应按照一审判决支付医疗期工资、停工留薪期工资、一次性伤残补助金差额。首先，医疗期工资、停工留薪期工资属于工伤等特殊情况下支付的劳动报酬，该项主张并未超过诉讼仲裁时效，凯华公司应补足差额部分。其次，***因工伤一直要接受治疗，病情经常反复，故其治疗尚未终结，且***屡次向广州市劳动能力鉴定委员会申请鉴定，最后一次鉴定结论于2018年8月25日才作出，所以***在2019年8月2日申请劳动仲裁没有超过时效。最后，如果***在未解除劳动关系的情况下，通过法律途径主张该工伤待遇，必然无法继续在单位上班，所以***认为其主张一次性伤残补助金差额等未超过诉讼时效。3.凯华公司在一审开庭期间增加诉讼请求与本案没有关联性。凯华公司当庭增加了两项诉讼请求，是要求***承担医疗费、交通费和社保费用，但其在劳动仲裁阶段并未提出上述主张，即未经过劳动仲裁前置程序，且该新增诉请与本案工伤保险待遇纠纷无关联，二者之间不存在依附性和不可分性。凯华公司应当另循途径解决，且一审法院对该项诉讼请求未作处理，因此该项诉求没有任何依据。

一审法院认定的事实：双方有争议的事项为第十三、十四、十五项，其他事项双方无争议。

一、入职情况：2013年10月15日。

二、工作岗位：工程部副经理。

三、劳动合同签订情况：有签订。

四、受伤情况：2016年4月26日16时10分，***在四川嘉陵区四川香雪制药第一期工程制剂楼一楼的包装房间，检查室内机的开孔质量时不慎从梯子上摔倒在地导致受伤，送到南充市中心医院治疗，医院诊断为“左侧胫腓骨下端开发性粉碎性骨折，低钾血症，左下肢蜂窝织炎”。

五、工伤认定：2016年8月18日被广州市番禺区人力资源和社会保障局认定为工伤。

六、劳动能力鉴定：2017年3月29日广州市劳动能力鉴定委员会鉴定劳动功能障碍程度为九级，停工留薪期从2016年4月26日至2016年10月25日；2017年12月13日、2018年8月25日，广州市劳动能力鉴定委员会对***停工留薪期届满后仍需治疗进行确认，鉴定门诊医疗期、住院医疗期时间为2016年12月5日至2017年2月6日，2017年10月17日至2017年11月1日，2018年6月20日至2018年7月2日。

七、工伤待遇申领（支付）情况：***从工伤保险基金领取了一次性伤残补助金33409.8元；凯华公司已支付***停工留薪期工资36890.79元。

八、受伤后出勤情况：2016年4月26日至2018年4月2日没有上班；2018年4月3日起恢复上班；2018年7月1日至2018年9月28日没有上班。

九、申请仲裁日期：2019年8月2日。

十、仲裁请求：1.要求凯华公司支付住院伙食补助费7200元；2.要求凯华公司支付护理费161000元；3.要求凯华公司支付营养费2000元；4.要求凯华公司支付停工留薪期工资53372.88元；5.要求凯华公司支付医疗期工资25643.85元；6.要求凯华公司支付一次性伤残补助金80059.32元、一次性伤残就业补助金71163.84元、一次性工伤医疗补助金17790.96元；7.要求凯华公司支付违法解除劳动合同赔偿金88954.8元；8.要求凯华公司支付2013年11月1日至2014年9月1日期间未签订劳动合同双倍工资差额97850.28元；9.要求凯华公司支付2016年11月1日至2018年3月31日、2018年7月1日至2018年9月28日期间工资152265.75元。

十一、仲裁结果：1.本裁决书生效之日起三日内，凯华公司一次性支付***违法解除劳动合同赔偿金51381.6元、停工留薪期工资差额16482.09元、一次性伤残就业补助金71163.84元、一次性伤残补助金差额46649.52元、医疗期工资25643.85元；2.驳回***的其它仲裁请求。凯华公司不服，遂向一审法院起诉。***未就仲裁裁决向法院起诉。

十二、凯华公司的诉讼请求：请求法院对广州市番禺区劳动争议仲裁委员会穗番劳动人仲案（2019）第3601号仲裁裁决书裁决结果，依法判定凯华公司不承担支付和赔偿违法解除劳动合同赔偿金51381.6元、停工留薪期工资差额16482.09元、一次性伤残就业补助金71163.84元、一次性伤残补助金差额46649.52元、医疗期工资25643.85元等义务。庭审中，凯华公司当庭增加以下诉讼请求：1.凯华公司已在先垫付的医疗费、交通费29528.41元，应由***承担；2.凯华公司在先垫付的社保费用18177.32元依法由***承担。

十三、劳动关系的解除

凯华公司主张双方劳动合同顺延至2017年2月6日***医疗期满已依法结束，即便凯华公司员工错误理解***是要继续续订新的合同，但因***长达70天的时间既不办理请假手续也不履行拟为其调岗的工作职责的情况下，已严重违反凯华公司规章制度，凯华公司于2018年10月发函告知其合同已终止，故凯华公司不存在违法解除劳动合同；***解除劳动关系前月平均工资为5123.64元。为此，凯华公司向法庭提交了员工手册、其他员工的请假条、梁某华的证言及其询问笔录。其中梁某华述称其于2014年7月入职凯华公司处，从事行政及财务工作，每位员工与凯华公司签订劳动合同均需看员工手册；2018年7月7日凯华公司的王总经理让其准备好给***的离职协议、续订合同等并交给王总经理，事后王总经理说***不回来了；由于王总经理通知待***的工伤保险办完后再停缴社保，故凯华公司为***续买社保至2018年8月；凯华公司的员工一般实行年底双薪，但不可能最后一个月工资比平时高达9倍。***不确认上述证据的真实性、合法性和关联性，且表示不知道员工手册的内容，而梁某华与凯华公司有利害关系。

***主张，凯华公司发出《解除劳动关系通知书》载明的情形不属实，凯华公司是同意***回无锡看病和休息的，而且也报销机票的费用，且凯华公司发函前，从来没有通知***办理相关请假手续或通知在一定期限内返回工作岗位，***不存在旷工行为，凯华公司是违法解除劳动关系。为此，***向法庭提供了《解除劳动关系通知书》、与凯华公司员工梁某文的微信聊天记录打印件、发票联。其中《解除劳动关系通知书》载明***从7月18日离开凯华公司至今已逾70天，既没履行请假手续，也没有在合理时间内返回工作岗位，属严重违反规章制度的情形，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二款规定，凯华公司决定解除与***的劳动关系。凯华公司确认上述证据的真实性，但对关联性有异议，其中微信聊天记录、发票联是由于***不会使用手机购买机票，因此请梁某文帮其购买，而梁某文是凯华公司工程部员工，并非行政人员或***的直接主管。

十四、停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金

凯华公司主张***要求支付停工留薪期工资、一次性伤残补助金差额已超过仲裁时效，一次性伤残就业补助金计算标准应为月工资5123.64元。***辩称停工留薪期工资应属劳动报酬，且***的治疗尚未终结并一直持续，最后一次工伤认定发生在2018年10月，故***在2019年8月2日申请劳动仲裁未超过法定时效，且***受工伤前十二个月的平均工资为8895.48元。为此，***向法庭提交了借记卡账户历史明细清单及工资表。凯华公司确认上述证据的真实性，但认为2016年2月1日的44200.51元中的11300元为年底双薪工资，其余部分为***所在工程部的报销款，实际上述金额比2015年同月段的报销结算高出20000余元，根据劳动合同未约定如此高额工资或一般社会经验，该笔收入不能全部认定为工资。

十五、医疗期工资

凯华公司主张***于2017年12月13日被鉴定2016年12月5日至2017年2月6日、2017年10月17日至2017年11月1日的医疗期，但***直至2019年8月2日才申请劳动仲裁，已超过仲裁时效，且依据《劳动保险条例实施细则》第十六条规定，由于***实际工作不满3年，应按照工资标准的70%计算。***辩称医疗期工资应属劳动报酬，凯华公司于2019年8月2日解除劳动合同，故***主张的医疗期工资未超过仲裁时效，至于《劳动保险条例实施细则》第十六条适用前提是“工人职工疾病或非因工负伤停止工作”，不适用本案。

一审法院认为，凯华公司、***双方依法建立了劳动关系，双方的劳动权益均受法律保护。

关于劳动关系的解除。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的辞退、解除劳动合同等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，凯华公司主张双方劳动合同顺延至2017年2月6日医疗期满时结束，然而***因本次工伤事故持续进行检查和治疗，并被鉴定最后的住院医疗期（含门诊）至2018年7月2日，期间凯华公司未曾提出要终止劳动合同，更实际为***续买社保至2018年8月，其行为已表明继续履行劳动合同，故凯华公司的上述主张明显与事实不符，一审法院不予采信。至于凯华公司于2018年9月28日发出《解除劳动关系通知书》，称***离开凯华公司至今已逾70天，既没履行请假手续，也没有在合理时间内返回工作岗位，严重违反规章制度。首先，虽然凯华公司提供了梁某华的证言，但鉴于凯华公司与梁某华存在利害关系，不能单独证明***知悉员工手册的相关规定。其次，***因本工伤事故持续进行了检查和治疗，并直至2018年8月25日才被鉴定出最终的住院医疗期（含门诊），而凯华公司未能合理催告***上班。最后，***述称凯华公司是同意其回无锡看病和休假的，实际上凯华公司的员工亦为***购买机票，故***的抗辩存在一定合理性。综上，现有证据不足以证实***存在严重违反凯华公司规章制度的情形，故凯华公司解除与***的劳动合同应属违法解除劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条的规定，凯华公司应向***支付违法解除劳动合同赔偿金。经统计，***解除劳动关系前月平均工资为5138.16元。***应得的违法解除劳动合同赔偿金为5138.16元/月×5个月×2倍=51381.6元。

关于停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金。***因本工伤事故持续进行了检查和治疗，亦为此屡次向广州市劳动能力鉴定委员会申请鉴定，其中最后一项鉴定结论于2018年8月25日才作出。因此，***于2019年8月2日申请劳动仲裁，并未超过仲裁时效。至于***受工伤前十二个月的平均工资。借记卡账户历史明细清单及工资表显示凯华公司于2016年2月1日向***支付44200.51元，凯华公司主张其中11300元为年底双薪工资，其余部分为报销款，并提供了梁某华的证言，但如前述，因梁某华与凯华公司存在利害关系，不足以证实其主张。***辩称均为年薪工资，而凯华公司也在上一年同一时间段向***支付了一笔明显高于其余月份工资的款项，故***的主张合理可信。因此，一审法院认定该44200.51元为工资，并确认***受工伤前十二个月平均工资为8895.48元。***于2016年4月26日遭受工伤事故伤害，随后被广州市劳动能力鉴定委员会鉴定劳动功能障碍程度为九级，停工留薪期从2016年4月26日至2016年10月25日，门诊医疗期、住院医疗期时间为2016年12月5日至2017年2月6日，2017年10月17日至2017年11月1日，2018年6月20日至2018年7月2日。依照《广东省工伤保险条例》第二十五条规定，***应得的停工留薪期工资为8895.48元/月×6个月=53372.88元。凯华公司已向***支付停工留薪期工资36890.79元，仍需支付差额53372.88元-36890.79元=16482.09元。又依照《广东省工伤保险条例》第三十二条的规定，凯华公司应向***支付一次性伤残就业补助金8895.48元/月×8个月=71163.84元。另，凯华公司未依法为***参加社会工伤保险，导致***从工伤保险基金领取的一次性伤残补助金33409.8元低于其应得的待遇，故凯华公司应支付该差额8895.48元/月×9个月-33409.8元=46649.52元。

关于医疗期工资。由于医疗期工资属于劳动报酬，而凯华公司于2018年9月28日才发出《解除劳动关系通知书》，故***于2019年8月2日申请劳动仲裁，并未超过仲裁时效。***经鉴定确认停工留薪期满后仍需治疗，医疗期分别为2016年12月5日至2017年2月6日，2017年10月17日至2017年11月1日，2018年6月20日至2018年7月2日。凯华公司没有支付该期间工资，应按照原工资福利待遇支付。仲裁裁决基于***主张的数额低于其应得数额，径行支持了***主张的医疗期工资25643.85元，而***亦未起诉，故一审法院予以确认。至于凯华公司主张应适用《劳动保险条例实施细则》第十六条规定，因***不属于“工人职员疾病或非因工负伤停止工作”的情形，故一审法院不采纳凯华公司的主张。

至于凯华公司当庭增加的诉讼请求，不宜在本劳动争议中处理，凯华公司可另寻法律途径解决。

综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条、《广东省工伤保险条例》第二十五条、第三十二条之规定，一审法院判决如下：一、广东凯华建设工程有限公司应于判决发生法律效力之日起五日内向***一次性支付违法解除劳动合同赔偿金51381.6元、停工留薪期工资差额16482.09元、一次性伤残就业补助金71163.84元、一次性伤残补助金差额46649.52元、医疗期工资25643.85元；二、驳回广东凯华建设工程有限公司的诉讼请求。案件受理费10元，由广东凯华建设工程有限公司负担。

二审中，双方当事人没有提交新证据。本院经审理，对一审查明的事实予以确认。

凯华公司与***对一次性伤残补助金及一次性伤残就业补助金的计算基数的数额存在争议，故本院根据审理案件的需要，向广州市番禺区社会保险基金管理办公室发出《关于查询工伤保险待遇计算基数的函》。广州市番禺区社会保险基金管理办公室于2021年2月24日作出《关于查询工伤保险待遇基数的复函》，回复称，“……由于***发生工伤前十二个月的工伤保险平均缴费基数是1866.25元，其发生工伤时广州市上年度职工月平均工资（6187元）的百分之六十为3712.2元（即6187元×60%=3712.2元），***的工伤保险平均缴费基数低于当时广州市上年度职工月平均工资的百分之六十，因此社保经办机构核定***的一次性伤残补助金标准是九级伤残为九个月的本人工资，即：6187×60%×9=33409.8元……经查阅广东省社保信息系统，***2018年9月28日解除劳动合同前十二个月（2017年9月-2018年8月）的工伤保险平均缴费基数为1929.17元。”对该复函，凯华公司的质证意见为：对《关于查询工伤保险待遇基数的复函》的三性均予以确认，根据该复函可知，原仲裁及一审对于计算基数的认定存在偏差，请求二审根据第三方专业机构的意见予以调整，按社平工资的百分之六十予以计算。***的质证意见为：对《关于查询工伤保险待遇基数的复函》的三性无异议，坚持认为应按照***受伤前十二个月的实际月平均工资8895.48元计算。

本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定：第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。

一、关于凯华公司主张在2017年2月6日至2018年3月10日期间与***不存在劳动关系的问题。***因本次工伤事故持续进行治疗，其最后一次的住院医疗期（含门诊）为2018年6月20日至2018年7月2日。而在本案中，凯华公司未能提供***在2017年2月6日前后办理了离职手续等能证明双方解除了劳动关系的证据，且***对此也不确认，而凯华公司在该期间一直为***购买社会保险，凯华公司提供的“暂垫付统计表”显示凯华公司在该段时间向***支付了交通费、慰问金、护理费、住院费，故凯华公司主张在该期间与***不存在劳动关系与事实不符，对其主张应不予采信。一审认定双方在2017年2月6日至2018年3月10日期间仍存在劳动关系并无不当，本院予以支持。

二、关于仲裁时效的问题。***的受伤已被认定为工伤，其停工留薪期工资、医疗期工资属于劳动报酬，凯华公司于2018年9月28日发出《解除劳动关系通知书》，解除双方的劳动合同，***在2019年8月2日就停工留薪期工资、医疗期工资申请仲裁，并未超过《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条所规定的“劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出”的一年仲裁时效。至于一次性伤残补助金，虽然***已于2017年7月7日收到社保报销支付的一次性伤残补助金，但***因该工伤的治疗在持续进行，并多次向广州市劳动能力鉴定委员会申请鉴定，在2018年8月25日广州市劳动能力鉴定委员会对***停工留薪期届满后仍需治疗又进行了确认，鉴定***住院医疗期（含门诊）从2018年6月20日至2018年7月2日，故***在2019年8月2日就一次性伤残补助金差额申请仲裁，也未超过法定的一年仲裁时效。凯华公司主张***请求的停工留薪期工资、医疗期工资以及一次性伤残补助金已过仲裁时效依据不足，本院不予采纳。

三、关于凯华公司是否需要向***支付停工留薪期工资差额16482.09元、医疗期工资25643.85元的问题。《工伤保险条例》第三十三条第一、第二款规定，“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。”如上所述，***主张停工留薪期工资以及医疗期工资并未超过仲裁时效，双方在2017年2月6日至2018年3月10日期间仍存在劳动关系，故根据上述规定和查明的事实，凯华公司应向***支付停工留薪期工资和医疗期工资。至于停工留薪期工资和医疗期工资的数额，双方争议的是***受伤前十二个月的平均工资。凯华公司主张2016年1月转账给***的44200.51元中有11300元为年底双薪，其余为报销款，在计算***受伤前十二个月月平均工资时应将该报销款剔除。***对此不予确认。而就劳动者的工资收入，用人单位负有举证责任，凯华公司就其所主张的报销款，仅提供了职工梁某华的证言，未能提供报销的相关票据凭证，而该证人与凯华公司存在利害关系，故在凯华公司未能提供相关证据予以佐证的情况下，仅凭证人证言不足以证明该44200.51元款项中包括了报销款。据此，凯华公司应承担举证不能的不利后果。一审根据***的借记卡账户历史明细清单以及工资表认定***受伤前十二个月的平均工资为8895.48元并无不当，本院予以确认。一审根据广州市劳动能力鉴定委员会所鉴定的***的停工留薪期、医疗期以及凯华公司已经支付工资的情况等，认定凯华公司应向***支付停工留薪期工资差额16482.09元、医疗期工资25643.85元依据充分，本院予以支持。

四、关于***的一次性伤残补助金差额和一次性伤残就业补助金的问题。凯华公司已经为***缴纳工伤保险，***因工致残被鉴定为九级伤残，根据《广东省工伤保险条例》（2019年7月1日施行，下同）第三十二条的规定，***可享受由工伤保险基金支付的一次性伤残补助金，标准为九个月的本人工资；在与用人单位解除劳动关系时，***可享受由用人单位即凯华公司支付的一次性伤残就业补助金，标准为八个月的本人工资。根据《广东省工伤保险条例》第三十三条、第六十四条的规定，劳动者的一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金计算的基数，是其“本人工资”或其与用人单位解除或者终止劳动关系前“本人十二个月平均月缴费工资”，若“本人平均月缴费工资”低于全省上年度职工月平均工资百分之六十的，则按照全省上年度职工月平均工资的百分之六十计算。“本人工资”是指工伤职工在本单位因工作遭受事故伤害或者患职业病前十二个月平均月缴费工资。而《广东省社会养老保险实施细则》第五条规定：“单位应在每年6月底前向社会保险经办机构申报缴费工资。职工的缴费工资按本人上年度月平均工资收入如实申报，单位的缴费工资按全部职工缴费工资之和申报。职工月平均工资收入按国家统计部门规定的工资总额项目计算，包括工资、奖金、津贴、补贴等货币工资收入。每年7月至次年6月为一个缴费年度，缴费工资经社会保险部门核定后全年不变。”据此，“本人工资”即劳动者的平均月缴费工资，与其本人受伤前或者解除劳动关系前的月平均工资，是两个不同的法律概念，不能简单予以等同。

在本案中，根据广州市番禺区社会保险基金管理办公室核定并出具的《工伤待遇审核表》，***应享有的一次性伤残补助金为33409.80元。又根据广州市番禺区社会保险基金管理办公室的复函，***受伤前十二个月的工伤保险平均缴费基数是1866.25元，低于发生工伤时广州市上年度职工月平均工资的百分之六十，故以广州市上年度职工月平均工资的百分之六十即3712.2元的标准核定***的一次性伤残补助金为33409.80元。即***的社会保险缴费工资现已经社会保险经办机构审核确定，社会保险经办机构亦据此核发了***的一次性伤残补助金33409.80元。至于***的一次性伤残就业补助金，根据广州市番禺区社会保险基金管理办公室的复函，***解除劳动合同前十二个月的工伤保险平均缴费基数是1929.17元，高于***的“本人工资”（即上述的1866.25元），故应该以解除劳动合同前十二个月的平均缴费工资为基数计发，又由于该平均月缴费工资低于广州市上年度（2017年）职工月平均工资的百分之六十（8218×60%=4930.8元），故依法应以广州市上年度职工月平均工资的百分之六十，计算***的一次性伤残就业补助金。经计算凯华公司应向***支付一次性伤残就业补助金为39446.4元（8218×60%×8）。至于***提出其受伤前的月平均工资为8895.48元，凯华公司没有为其足额缴纳社保费造成其工伤待遇损失的问题。根据《工伤保险条例》第四十六条的规定，核查用人单位的工资总额和职工人数、核定工伤保险待遇等属于社会保险经办机构的职责。《广东省工伤保险条例》第五十四条亦规定，用人单位未按时足额缴纳工伤保险费的，由税务部门会同相关部门责令限期改正。由此可见，***如对其月缴费工资有异议即认为凯华公司没有足额缴纳，应向社会保险经办机构提出申请要求用人单位予以补足并重新核定月平均缴费工资数额。本案一审法院在***没有证据证明社会保险经办机构已作出重新核定的情况下，按照***受伤前十二个月的月平均工资而非社保缴费工资计算并判决凯华公司支付一次性伤残补助金差额以及一次性伤残就业补助金，于法不符，应予以纠正。即本案中凯华公司仅需向***支付一次性伤残就业补助金39446.4元。至于***所主张的未足额缴纳工伤保险费造成的工伤待遇差额损失，***可在申请社会保险经办机构重新核定其月平均缴费工资数额后，再根据重新核定的月平均缴费工资基数，要求凯华公司予以补足。

五、关于凯华公司是否需要支付违法解除劳动关系赔偿金的问题。***主张其在2018年7月18日回无锡看病和休息是经凯华公司同意的，而且凯华公司也报销了机票的费用，其不存在旷工行为。根据凯华公司提供的证据，凯华公司把***从广州回无锡的机票款列入公司的“暂垫付统计表”中，该行为表明凯华公司是知道***2018年7月18日离开公司要回无锡并予以同意的，且现无证据显示凯华公司曾要求***办理相关请假手续以及曾催告***在一定期限内返回工作岗位，故凯华公司主张***存在没有履行请假手续，也没有在合理时间内返回工作岗位的严重违反规章制度的行为缺乏事实依据，凯华公司以此为由解除与***的劳动关系，已经构成违法解除，依法应向***支付违法解除劳动关系赔偿金。至于赔偿金的计算，凯华公司对一审认定***解除劳动关系前十二个月平均工资为5138.16元并无提出异议，故一审经核算认定***应得的违法解除劳动关系赔偿金为51381.6元并无不当，本院予以维持。凯华公司主张无需支付依据不足，本院不予支持。

六、关于***是否需要退还凯华公司47705.73元的问题。凯华公司主张其为***垫付的医疗费和交通费29528.41元、社保费用18177.32元应由***承担。本案***提起劳动仲裁的请求为凯华公司支付违法解除劳动合同赔偿金、停工留薪期工资、医疗期工资、一次性伤残就业补助金、一次性伤残补助金等，凯华公司在劳动仲裁阶段并无提出***应退还其为***垫付的医疗费、交通费、社保费用的主张，凯华公司在一审开庭时当庭增加的上述诉讼请求与本案诉争的劳动争议具有可分性，故一审对凯华公司增加的诉讼请求在本劳动争议中不予处理并无不当，本院予以支持。

综上所述，凯华公司的上诉请求部分成立，本院予以支持，部分不成立，本院予以驳回；一审判决认定事实部分不清，处理不当，本院予以改判。依照《工伤保险条例》第四十六条，《广东省工伤保险条例》（2019年7月1日施行）第三十二条、第三十三条、第五十四条、第六十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：

一、撤销广东省广州市番禺区人民法院（2019）粤0113民初14125号民事判决第二项；

二、变更广东省广州市番禺区人民法院（2019）粤0113民初14125号民事判决第一项为：广东凯华建设工程有限公司应于本判决发生法律效力之日起五日内向***一次性支付违法解除劳动合同赔偿金51381.6元、停工留薪期工资差额16482.09元、一次性伤残就业补助金39446.4元、医疗期工资25643.85元；

三、驳回广东凯华建设工程有限公司的其他诉讼请求。

如未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一审、二审案件受理费各10元，均由上诉人广东凯华建设工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　梁小琳

审判员　　何慧斯

审判员　　何润楹

二〇二〇年四月十六日

书记员　　张　曦

罗敏婷