大连弘泰建筑劳务有限公司与大连长兴岛经济区工程建设事务中心建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

辽宁省大连市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2015）大民二终字第00350号

上诉人（原审原告）：大连弘泰建筑劳务有限公司，住所地大连市沙河口区丽都园11号2-3-2号。

法定代表人：辛家波，该公司总经理。

委托代理人：刘志扬、刘峰，辽宁先河律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：大连长兴岛经济区工程建设事务中心，住所地大连长兴岛经济区长兴岛街道三堂村。

法定代理人：周福石。

委托代理人：宫玉春，辽宁昌信律师事务所律师。

被上诉人（原审第三人）：大连博昱建设有限公司，住所地大连市甘井子区甘北路16号。

法定代表人：付栋，该公司总经理。

原审原告大连弘泰建筑劳务有限公司（以下简称弘泰公司）与原审被告大连长兴岛经济区工程建设事务中心（以下简称工务中心）、原审第三人大连博昱建设有限公司（以下简称博昱公司）建设工程分包合同纠纷一案，弘泰公司于2011年9月20日向辽宁省瓦房店市人民法院（以下简称一审法院）提起诉讼，一审法院于2013年1月5日作出（2011）瓦民初字第4768-3号民事裁定驳回弘泰公司的起诉，弘泰公司不服，上诉至本院，本院于2013年3月28日作出（2013）大民二终字第487号民事裁定指令一审法院审理，一审法院于2014年12月3日作出（2013）瓦民初字第2783号民事判决，弘泰公司不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人弘泰公司委托代理人刘志扬，被上诉人工务中心委托代理人宫玉春，被上诉人博昱公司法定代表人付栋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审原告弘泰公司一审诉称：2009年原告与第三人签订劳务分包合同，约定原告为第三人承包的三堂回迁小区进行模板施工，施工完毕经双方结算，实际产生劳务费为4271165元，第三人仅向原告支付了1834094元，尚欠原告2437071元，本案被告为原发包人，据原告了解，本案工程并未结算，被告尚欠第三人工程款600万元，故根据相关法律规定，原告特诉请在其欠付工程款范围内向原告直接承担给付责任。现诉至法院，请求：一、判令被告在欠付第三人工程款范围内向原告给付劳务费2437071元；二、判令被告在欠付第三人工程范围内向原告承担违约金1960000元，按合同约定从2009年12月23日起按日千分之一计算，暂计算至2012年3月13日。原告在第二次庭审后变更诉讼请求为：要求第三人和被告共同承担给付原告劳务费的责任。

原审被告工务中心一审辩称：不同意原告的诉讼请求。理由是：一、本案案由是建设工程劳务分包合同纠纷，原、被告之间不存在建设工程分包合同法律关系，据原告所述，与原告存在建设工程劳务分包合同的是原告与第三人之间，原告要求支付劳务费应当向第三人主张，而不应当向被告主张；二、原告主张的是原告与第三人之间的劳务费，要求被告在欠付第三人工程款范围内承担给付责任，依据最高人民法院关于审理建设工程施工合同解释，发包人只有在欠付工程款范围内，对实际施工人的工程款承担责任。而原告诉求是劳务费，并非工程款，不应当适用最高院解释的这一条款；三、被告依据与第三人签订的建设工程施工合同的约定，已经按工程形象进度支付80%的工程款3206万元，但是依据合同价款80%的数额是28445543元，被告向第三人实际支付工程款远远超出合同约定按形象进度支付工程款的约定，而涉案工程没有进行竣工结算的根本原因是第三人根本不配合被告进行竣工结算，不论该工程是否进行了竣工结算，依据形象进度约定被告均不欠付第三人工程款，未竣工决算的责任在于第三人。综上所述，原告向被告主张劳务费系主体错误，请求驳回原告对被告的诉讼请求。

原审第三人博昱公司一审述称：经过第一次庭审后回公司仔细核对，我公司的确欠原告工程款2437071元，我公司与被告尚未结算，被告欠我公司工程款，所以同意原告的诉讼请求。

一审法院查明：2009年7月24日，被告工务中心与原告弘泰公司签订建设工程施工合同，将三堂回迁小区1-7号楼、16号楼土建、装饰、水暖、电气等工程全部发包给第三人博昱公司；工程总价款为37334775元，预留金为1777846元；等等。合同备案编号为20090819013。同年，原告弘泰公司与第三人博昱公司签订劳务派遣协议，约定原告为第三人承包的上述工程进行模板施工；合同为固定价款400万元；第三人博昱公司应每月按工程进度向原告弘泰公司支付75%进度款，余款在整体竣工验收合格后支付；该合同27.1款约定工程承包人和劳务分包人在履行合同时发生争议，可以自行和解或要求有关主管部门调解，任何一方不愿和解、调解的或调解、和解不成的，双方向大连市仲裁委员会申请仲裁；等等。

合同签订后，原告于2009年8月10日开工，2009年9月20日施工完毕。第三人博昱公司已经向原告弘泰公司实际支付1834094元。第三人博昱公司对原告弘泰公司作出的工程量转帐结算凭证的最末日期为2009年12月23日。施工完毕后，原告向第三人递交结算材料，主张实际产生劳务费为4271165元。第三人博昱公司没有对原告递交的结算材料作出审核意见。本案原审中，已经向原告释明其仲裁权利，但原告没有申请仲裁。

另查，被告工务中心已经付给第三人博昱公司工程款3206万元。被告工务中心与第三人博昱公司之间尚未结算。第三人博昱公司自述已经将结算材料提交被告工务中心，但未提供证据予以证明。

现原告要求第三人博昱公司和被告工务中心共同承担向原告给付劳务费2437071元的责任，并承担违约金1960000元（从2009年12月23日起至付清日止，暂计算至2012年3月13日，按合同约定的日千分之一计算）。

一审法院认为，原告弘泰公司系案涉工程的实际施工人，被告工务中心系案涉工程的发包人，第三人博昱公司系案涉工程的承包人。案涉工程虽未办理竣工验收手续，但已经实际使用。在原告弘泰公司按合同完成施工后，第三人博昱公司承认尚欠原告弘泰公司劳务费2437071元，就应当及时支付给原告，逾期支付应按银行贷款利率承担利息，原告请求按日千分之一承担违约金，属违约金过高，应予调整。故对原告要求博昱公司支付劳务费及利息的请求予以支持。原告要求发包人工务中心直接支付该款项，应是基于被告工务中心怠于结算的事实，而原告庭后提供的证据证明第三人博昱公司正在与被告工务中心结算过程中，尚未有结算结果，总之没有证据证明未结算的原因是被告怠于结算。所以被告应当在结算结果为欠付第三人工程款的情况下，在欠款范围内对第三人承担的给付责任承担责任。原告要求被告直接承担给付责任，没有充分依据，不予支持。综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、判决生效后十日内，第三人大连博昱建设有限公司向原告大连弘泰建筑劳务有限公司支付工程款2437071元，并自2009年12月23日起至判决确定的给付之日止承担该欠款的利息（利率按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、被告大连长兴岛经济区工程建设事务中心在欠付第三人大连博昱建设有限公司工程款范围内对第三人大连博昱建设有限公司承担的责任承担责任；三、驳回原告大连弘泰建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费41977元，保全费5000元，由第三人大连博昱建设有限公司承担33977元，由原告大连弘泰建筑劳务有限公司承担13000元。

宣判后，弘泰公司不服，上诉至本院。其上诉请求为：1、撤销原判第一项关于给付利息部分，改判给付违约金196万元；2、撤销原判第二、三项，依法改判由工务中心和博昱公司对欠付弘泰公司的工程款及违约金承担连带给付责任。其主要上诉事实及理由为：怠于结算不必然意味着双方有过错，在合理期间内应该结算而未结算即为怠于结算，案涉工程项目早已交付工务中心使用四年之久，无论按照法律规定、行业标准亦或是常理，该工程结算期早已经过，故无论工务中心是否有过错，其作为付款人始终未能结算工程款完全符合怠于结算的本质涵义，无需必然有过错，根据辽宁省高级人民法院《全省法院民事审判工作座谈会纪要》第八条的规定，工务中心与博昱公司应该对案涉工程欠款承担连带给付责任。且有证据证明工务中心必然欠付博昱公司的工程款。

工务中心二审辩称，不同意弘泰公司的上诉请求，同意一审判决。弘泰公司的上诉请求、事实和理由，没有法律依据，请求驳回上诉，维持原判。

博昱公司二审述称，同意一审判决。

本院经审理对一审法院查明的“2009年7月24日，被告工务中心与原告弘泰公司签订建设工程施工合同”一节事实更正为：“2009年7月24日，被告工务中心与第三人博昱公司签订建设工程施工合同”。对一审法院查明的其他事实予以确认。

另查明，工务中心与博昱公司于2009年7月24日签订的建设工程施工合同约定开工日期为2009年7月25日，竣工日期为2009年11月15日（多层完成）、2010年5月15日（小高层完成）。

2009年8月10日，弘泰公司与博昱公司签订劳务派遣协议，约定工期为2009年8月10日至2009年9月20日。二审中，博昱公司表示弘泰公司在合同约定的工期内完成施工。

一审法院在审理本案过程中，弘泰公司与博昱公司就案涉工程进行了对账，博昱公司对弘泰公司主张的工程款总额4271165元以及欠款数额2437071元没有异议。

二审中，弘泰公司撤回第一项要求改判给付违约金196万元以及第二项中要求工务中心对违约金承担连带责任的上诉请求。

本院查明的上述事实有建设工程施工合同以及一、二审庭审笔录等在案为凭，业经本院审查，可以采信。

本院认为，弘泰公司在二审中撤回了其要求改判给付违约金196万元以及要求工务中心对违约金承担连带责任的上诉请求，是其对自身权益的处分，符合法律规定，本院予以照准。至于弘泰公司主张工务中心应对博昱公司欠付其工程款2437071元承担连带责任一节，本院认为，一审法院判决“被告大连长兴岛经济区工程建设事务中心在欠付第三人大连博昱建设有限公司工程款范围内对第三人大连博昱建设有限公司承担的责任承担责任”无充分事实根据和法律依据，理由如下：第一，本案中，工务中心作为案涉工程的发包人，将工程发包给博昱公司施工，工务中心与博昱公司签订的工程施工合同约定的工程总价款为37334775元，工务中心在一审法院庭审过程中承认其发包工程的工程量确实有增加，其和博昱公司均认可向博昱公司支付工程款3206万元，而弘泰公司在本案中主张的工程欠款额为2437071元，少于工务中心应向博昱公司支付的欠款额5274775元（37334775元-32060000元）。第二，博昱公司与弘泰公司在庭审中均主张案涉工程已交付使用，博昱公司在一审过程中主张其已向工务中心提交了竣工结算报告，而工务中心虽然否认其收到，但工务中心作为工程建设方亦负有及时对工程款进行结算的义务，工务中心亦未提供充分证据证明其积极履行并要求博昱公司进行竣工结算工程款的义务。第三，从工务中心与博昱公司约定的合同工期看，工期为2009年7月25日至2010年5月15日，工务中心未提供充分证据证明博昱公司未按时完工，案涉工程从完工至今已近五年时间未能完成工程款的结算，显然不能排除工务中心与博昱公司不存在怠于履行结算工程款的情形，并且弘泰公司于2011年9月20日即在一审法院起诉工务中心和博昱公司要求给付案涉工程款，至此，工务中心即应该知道其与博昱公司之间是否结算工程款，而至本案二审庭审结束时，工务中心仍然主张案涉工程未进行结算。综上，现有证据不能证明工务中心和博昱公司积极履行了结算工程款的义务，可以认定工务中心和博昱公司怠于结算工程款，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。因此，工务中心应对博昱公司欠付弘泰公司的工程款2437071元承担连带付款责任，弘泰公司该项上诉理由成立，本院予以支持，一审法院对此处理不当，本院予以纠正。

综上所述，弘泰公司的上诉理由成立，对其上诉请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：

一、维持辽宁省瓦房店市人民法院（2013）瓦民初字第2783号民事判决第一项；

二、撤销辽宁省瓦房店市人民法院（2013）瓦民初字第2783号民事判决第二、第三项；

三、大连长兴岛经济区工程建设事务中心对大连博昱建设有限公司应付大连弘泰建筑劳务有限公司2437071元工程欠款承担连带付款责任；

四、驳回大连弘泰建筑劳务有限公司其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费按一审判决执行。二审案件受理费13000元（上诉人弘泰公司已预交），由上诉人弘泰公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　李奎哲

代理审判员　　阁成宝

代理审判员　　张萍萍

二〇一五年四月八日

书　记　员　　宋　敏