***与***城市政园林工程建设有限公司、***家荡投资有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

浙江省嘉兴市南湖区人民法院

民 事 判 决 书

（2019）浙0402民初8212号

原告：***，男，1971年3月29日出生，汉族，住嘉兴市秀洲区。

委托诉讼代理人：凌巧荣、陆琦君（实习），浙江红船律师事务所律师。

被告：***城市政园林工程建设有限公司，住所地：嘉兴市湘家荡旅游度假区内，统一社会信用代码91330402784403069G。

法定代表人：王林泉，董事长。

委托诉讼代理人：盛洪伟，北京盈科（嘉兴）律师事务所律师。

被告：***家荡投资有限公司，住所地：嘉兴市南湖区七星镇湘家荡旅游度假区内江南新家园商铺46-80号，统一社会信用代码91330402680724693D。

法定代表人：徐新根，董事长。

委托诉讼代理人：郑一平，北京盈科（嘉兴）律师事务所律师。

原告***因与被告***城市政园林工程建设有限公司（以下简称湘城园林公司）、***家荡投资有限公司（以下简称湘家荡投资公司）建设工程施工合同纠纷一案向本院提起诉讼，本院于2019年1月3日受理诉前登记，于11月7日立案受理后，依法由审判员史彦权独任审判，于2019年12月13日公开开庭审理了本案。原告委托诉讼代理人凌巧荣、被告湘城园林公司法定代表人王林泉及其委托诉讼代理人盛洪伟、被告湘家荡投资公司委托诉讼代理人郑一平到庭参加诉讼。因需补充鉴定，依法扣除审限一个月。本案现已审理终结。

原告起诉称，被告湘家荡投资公司作为业主单位将东郊林景观绿化工程二标段发包给被告湘城园林公司施工。后被告湘城园林公司与原告签订《湘城园林内部工班施工承包协议》一份，约定:被告湘城园林公司将该工程交由原告承包施工；工程内容及要求:根据施工图及被告湘城园林公司要求实施东郊林景观绿化工程二标段范围内的绿化种植、养护等建设内容；工期自2012年4月10日至2012年5月19日止，40日历天；项目暂估价为174.8446万元;结算支付办法:绿化植物种植工程量以甲乙双方及监理现场清点确认的实际工程量为准;实际支付:最终以结算审定价(扣除甲供苗木金额后)下浮11.3％进行结算。工程付款办法:1.工程竣工及验收合格，付至合同总价(扣除甲供木)的60％;2.工程质量保证期结束经审计完成后付清余款。

原告按约履行合同，工程于2012年4月15日开工，2012年5月25日竣工;原告报送的结算价格为5663388元；但被告湘城园林公司违反合同约定，仅支付工程款100万元，长期拖欠原告工程款、未按原告报送价格送审、拖延结算审计，且未按约定的结算方式审计。被告湘城园林公司的行为实为无意进行有效结算、故意拖欠工程款；根据财政部、建设部(财建[2004]369号)关于印发《建设工程价款结算暂行办法》的通知第十四条(三)工程峻工结算审查期限的规定,案涉工程被告湘城园林公司应当在30天内审核完毕;综上，被告湘城园林公司还应赔偿原告逾期支付工程款的利息损失。

另***城园林绿化工程有限公司于2012年8月1日变更为***城市政建设有限公司，***城市政建设有限公司于2013年4月28日变更为***城市政园林工程建设有限公司。

原告认为，被告湘城园林公司应当按照合同的约定与原告进行结算，并向原告履行支付工程款义务；原告与被告湘城园林公司无劳动关系，原告亦不是被告湘城园林公司的内部职工，故原告系涉案工程的实际施工人。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定，被告湘家荡投资公司应当在欠付被告湘城园林公司工程款范围内对被告湘城园林公司应付原告的款项承担连带付款责任。为维护自己的合法权益，原告诉请：1.判决被告湘城园林公司立即向原告支付工程款467万元(暂定)，赔偿至实际履行之日的利息损失暂定100万元(以467万元为本金，自2012年6月25日起至实际履行之日止，每日按中国人民银行发布的同期逾期贷款利率计算);2.判决被告湘家荡投资公司在欠付被告湘城园林公司工程款范国内对原告承担连带付款责任;3.本案诉讼费用由两被告承担。

被告湘城园林公司答辩称,一是原告诉请的工程价款不符合实际，起诉后委托第三方出具的鉴定报告不能适用于本案，或至少要重新补正后才能适用；二是否存在甲供苗木的问题，从双方的合同及实际履行的情况来看，本案涉案工程确实存在由被告提供施工现场苗木的问题，相应的工程款应当予以扣除；三是关于违约金的问题，本案至今未能由政府财政审计完成的原因在于原告，工程竣工验收以后未能将合格的存活的苗木移交给被告，双方没有完成施工现场的移交，导致审计不能完成，其要求被告承担违约金是不合理的。

被告湘家荡投资公司答辩称，原告要求湘家荡投资公司承担连带责任没有法律依据，合同相对人应该是被告湘城园林公司；目前，由于审价的结果没有出来，不存在欠付工程款的事实。

针对自己的主张，原告提供以下证据：

1．湘城园林内部工班施工承包协议一份；

2.竣工验收证书一份，

3.工程量确认清单二份，

4.竣工图五份，

5．原告编制的工程结算书一份；

6.***城市政园林工程建设有限公司编制的《工程结算书》一份。

上述1-6证据证明被告拖欠原告工程款的事实。

两被告质证意见：

证据1：对真实性没有异议，在承包协议的第三条约定了养护期一年是按照实际竣工期起算的，施工人除了按照图纸完成之外，过了一年之后还要确保存活才能移交给他人。但至今为止没有办理移交。承包协议第五条讲到结算要扣除甲供苗木，也就是说合同中该项目存在甲供的情况。

证据2：没有异议，只能证明原告按照图纸完成了相应的工作。

证据3：工程量清单没有异议，但清单里面存在甲供苗木

证据4：没有异议。

证据5：是原告单方制作，价款应以最后审价为准。

证据6；没有异议。

针对自己的抗辩，被告湘城园林公司提供以下证据：

1.东效林景观绿化工程1-4标招标文件一份，证明被告在招标时即明确所涉部分苗木有甲供，包括香樟等数个品种，除了原告施工的2标，1、3、4标均如此。

2.东效林景观绿化工程二标段投标文件一份，证明投标文件中“主要材料价格表”中包括：序号为19、无患子，20、水杉，21、红叶李，22、24、25香樟三个型号单价均为0，即该部分材料为甲供，无需原告采购，且不包括自然石安放。

3.东效林景观绿化工程二标合同审批表及内部承包协议一份，证明原告与被告湘城园林公司的合同约定存在甲供苗木及养护期一年的事实。

4.合同审批表及自然石采购合同各一份，证明原告与被告湘城园林公司签订的合同并不包括自然石安放，是被告湘城园林公司向第三方采购自然石（含安装）的事实，价格为55488元，也说明送审结算单不适用于原告与被告湘城园林公司之间。

5.承诺书一份，证明原告认可最终的工程量以审计审定数量为准。

原告质证意见：

证据1、2：真实性没有异议，也是招标当时的情况，没有交接没有签收不能证明甲供苗木已经成立。被告湘城园林公司的送审价格是400多万元而不是100多万。

证据3：真实性没有异议，对证明对象有异议，合同价格只有170余万元，实际结算价格将近400多万元，工程是作了重大的变更。

证据4：对真实性不清楚，对关联性有异议，只能证明签过自然石采购合同，其他没有任何证明力。二标段的施工范围提供的原告结算书中也有列明了自然石77683元。自然石是列入二标段的工程范围，所以二标段自然石的金额原告还要支付给其他人，这是指定分包，本身不是甲供材料。

证据5：对真实性没有异议，对关联性有异议，案涉工程已经司法鉴定，应以司法鉴定结论为准。

因被告对于原告主张的工程价款不予认可，本院根据原告的申请，并经双方协商一致委托大地工程咨询有限公司对原告承包的东郊林景观绿化工程二标段的工程价款进行审价。大地工程咨询有限公司于2019年10月16日出具工程造价鉴定意见书。

原告质证意见：对鉴定结论的第二项是认可的。

被告湘城园林公司质证意见：鉴定报告中讲到了在今年6月25日被告已经认可了相关的工程量和单价这不是事实，被告曾在征求意见稿中提出异议，但鉴定机构没有采纳，被告认为鉴定报告的价格很不合理，被告不予认可，要求鉴定机构补正鉴定结论。

被告湘家荡投资公司质证意见：对鉴定报告以工程结算书作为鉴定的主要依据是有意见的，这是被告湘城园林公司单方制作的，被告湘家荡投资公司没有办法认可，应该要通过审计进行结算。

2020年1月17日，大地工程咨询有限公司针对被告湘城园林公司《关于要求鉴定机构补正鉴定结论的意见》出具了补充说明，对鉴定意见书中的鉴定结论进行了补正。

原告质证意见：1.关于工程量和单价，被告确认过的事实不能反悔，故案涉工程的工程量和单价应当按被告湘城园林公司盖章确认的《工程结算书》中的工程量和单价作为鉴定依据。2.关于土方造型，土方造型由原告施工，被告也从未提出过异议，故所涉金额157869元不应扣减。3.关于甲供材料，被告湘城园林公司未提供任何证据证实，故所谓的甲供材料之说不能成立。4.关于单价，不应按浙江信息和宁波信息重新计价，即使需按浙江信息和宁波信息重新计价，补充意见中适用的价格也存在误差，应当予以调整。

被告湘城园林公司质证意见：1.对于单列的景石及土方造型的造价内容无异议，该部分确为被告自行施工，该部分造价不能列入原告造价范围。2.对于实际工程量，应当按照养护期满后现场交接数量为准，原告主张送审的结算书作为双方结算依据，被告不认可。如法院采纳三方签字确认的《东郊林景观绿化工程-二标段工程量清单》中工程量计入，则对于审价单位补充说明中的计算方法认可，但应当扣除招投标报价及签订合同时约定的甲供材料，计算方法认可补充说明内容。

被告湘家荡投资公司质证意见：对补充鉴定意见书真实性没有异议，但不能证明待证事实，该项目系政府项目，最终应以政府审计为准。

为了证明本案所涉绿化工程中有甲供苗木，被告湘城园林公司申请证人金某、杨某出庭作证，但证人金某、杨某对哪些是甲供苗木并不清楚。

本院认证：原告的提供的证据1、2、3、4、6，两被告对真实性没有异议，本院对其真实性予以确认。原告提供的证据5，系单方制作，两被告不予认可，本院不予确认。被告湘城园林公司提供的证据1、2、3、5，原告对其真实性没有异议，本院予以确认。被告湘城园林公司提供的证据4，原告表示不清楚，对关联性有异议，但其未能提供足以推翻的证据，也未提供自然石系由原告采购的相关证据，故本院予以确认。大地工程咨询有限公司于2019年10月16日出具工程造价鉴定意见书及2020年1月17日出具的补充意见，原、被告告双方均提出了相应意见，因系本案诉讼中双方协商一致委托的司法审价，鉴定程序合法，鉴定结论部分系根据原、被告对不同的事实异议，区分情况得出的审价意见，故对其三性予以确认。被告湘城园林公司申请证人金某、杨某出庭作证，但证人金某、杨某对哪些是甲供苗木并不清楚，故不具有证明力。

本院经审理，认定案件事实如下：。

被告湘家荡投资公司系业主单位，其将东郊林景观绿化工程二标段发包给被告湘城园林公司施工。后被告湘城园林公司与原告签订了《湘城园林内部工班施工承包协议》一份，约定:被告湘城园林公司将该工程交由原告承包施工，工程内容及要求:根据施工图及被告湘城园林公司要求实施东郊林景观绿化工程二标段范围内的绿化种植、养护等建设内容。绿化植物种植部份要求乙方做到包送、包种、包养护，养护期为一年（按实际竣工验收之日起计算）。施工期限：自2012年4月10日起，至2012年5月19日止，40日历天（按甲方指定进场日期）。工程协议价及结算办法:依照绿化施工图纸，该工程合同价为174.8446万元;结算支付办法:（1）绿化植物种植工程量以甲乙双方及监理现场清点确认的实际工程量为准;（2）实际支付:最终以结算审定价(扣除甲供苗木金额后)下浮11.3％进行结算。工程付款办法:1.工程竣工及验收合格，付至合同总价(扣除甲供木)的60％;2.工程质量保证期结束经审计完成后付清余款。工程验收与移交：工程竣工后由甲方组织验收。

签约后原告按约施工，于2012年4月15日开工，2012年5月25日竣工。2012年5月24日，建设单位、监理单位及施工单位对《东郊林景观绿化工程-二标段工程量清单》进行了签字盖章确认。2012年6月12日，建设单位、设计单位、监理单位及施工单位共同进行了竣工验收，评定为合格。后被告湘城园林公司编制了东郊林景观绿化工程二标段的工程结算书向被告湘家荡投资公司送审（结算总价值4813880元），原告对其中的工程量和单价予以认可，但对被告提出的下浮比例及无患子、水杉、红叶李、香樟、杜英、四季桂等属甲供苗木不予认可。由于被告湘城园林公司仅支付工程款100万元，未及时送审并拖延结算，一直拖欠工程款至今，故原告诉至本院。庭审中，被告湘家荡投资公司称与被告湘城园林公司之间尚在结算过程中，工程款尚未付清，具体多少还不清楚。

审理过程中，本院根据当事人的申请及双方一致同意，依法委托了大地工程咨询有限公司对原告承包的东郊林景观绿化工程二标段的工程价款进行审价。大地工程咨询有限公司于2019年10月16日出具了《造价鉴定意见书》，因原、被告双方对是否存在甲供苗木有异议，故其出具了两份不同的鉴定意见：1.如法院认为投标文件能证明有甲供材料，“无患子、水杉、红叶李、香樟、杜英、四季桂、大银杏、景山”均是甲供材料，则鉴定工程款为4190748元×88.7%＝3717193元。2.如法院认为投标文件不能证明有甲供材料，“无患子、水杉、红叶李、香樟、杜英、四季桂、大银杏、景山”不是甲供材料，则鉴定工程款为5663388元×88.7%＝5023425元。经双方质证后，被告提出异议，认为鉴定机构直接以湘城园林公司向湘家荡投资公司送审的结算书作为原告与被告湘城园林公司之间的结算依据，属鉴定方法错误，要求鉴定机构进行补正。2020年1月17日，大地工程咨询有限公司出具补充说明，经其再次核对相关证据材料，发现鉴定意见书存在部分差错，现调整如下：

1、对我司2019年10月16日出具的鉴定报告中日鉴定结论1、2进行补正说明：

（1）景石是否为甲供原被告存在不同意见，现我司将景石材料费用单列。经我司鉴定为景石材料费用为：34484×88.7%=30587元。

（2）原鉴定结论1计算口径错误，其中景石主材、安装及辅材费用均未计入，应考虑景石安装及辅材费45978×88.7%=40782元。

（3）根据《东郊林区景观绿化工程——二标段工程量清单》中监理意见：第46项土方造型暂不列入，按相关报告及合同要求执行。现我司将土方造型价格单列，由法院根据双方提供的相关举证资料进行判定。经我司鉴定土方造型费用为：177981×88.7%=157869元。

综上所述，原鉴定结论1不含景石主材不含土方造型，鉴定工程款为：3717193+40782-157869=3600106元；原鉴定结论2不含景石主材不含土方造型，鉴定工程款为：5023425-30587-157869=4834969元。

2、如被告认为该结算书中工程量和单价不能作为鉴定依据，则我司根据原告与被告湘城园林公司双方之间的投标文件、内部协议，在原工程造价鉴定意见书中补充增加不同的鉴定意见如下：

（1）工程量部分，根据《湘城园林内部工班施工承包协议》结算办法为：绿化植物种植工程量以甲乙双方及监理现场清点确认的实际工程量为准。由于本工程时间久远，现场已无法准确体现工程量且无法还原到竣工验收时的状态，故我司只能根据三方签字确认的《东郊林区景观绿化工程——二标段工程量清单》中工程量计入，供法院参考。

（2）单价部分，投标文件中的投标报价书及内部协议中均未约定关于结算时单价确认方式，故综合单价部分参考开竣工报告按相应施工期对应的《浙江造价信息》中的信息价计入，浙江信息价无的，按宁波信息价计入，宁波信息价无的按市场询价计入。

现我司补充出具四份不同的鉴定意见，由法院根据事实情况进行裁定。

①如法院认为投标文件能证明有甲供材料，“无患子、水杉、红叶李、香樟、杜英、四季桂、大银杏”均是甲供材料，则经我司鉴定工程款为：3919187元×88.7%=3476319元（不含③④项）。

②、如法院认为投标文件不能证明有甲供材料，“无患子、水杉、红叶李、香樟、杜英、四季桂、大银杏”不是甲供材料，则经我司鉴定工程款为：5081467元×88.7%=4507261元（不含③④项）。

③景石材料费用单列，经我司鉴定为：34484×88.7%=30587元。

④土方造型费用单列，经我司鉴定为：177981×88.7%=157869元。

本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。本案的争议焦点在于：一、原告承包的东郊林景观绿化工程二标段的工程是否存在甲供苗木，即涉案工程价款如何确定；二、被告湘城园林公司是否存在逾期支付工程款并应赔偿利息损失。三、被告湘家荡投资公司对被告湘城园林公司应付原告的工程款是否应当在欠付被告湘城园林公司工程款范围内承担连带付款责任。

对于争议焦点一，我国《民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，被告主张涉案的东郊林景观绿化工程二标段工程存在甲供苗木，依据是投标文件，但投标文件中并未显示哪些为甲供苗木，而且事后又增加了工程量，投标文件中的工程量清单与实际工程量存在较大差距，故工程量应以竣工验收时建设单位、监理单位及施工单位确认的工程量清单为准。被告认为“无患子、水杉、红叶李、香樟、杜英、四季桂、大银杏”均是甲供材料，缺乏证据，本院不予采信。至于景石，原告认为属于其承包的工程范围，被告湘城园林公司认为系由其自行采购，相应工程款应予以扣减。本院认为由建设单位、监理单位及施工单位三方盖章签字确认的《东郊林景观绿化工程-二标段工程量清单》中并没有景石（安放自然石），而被告湘城园林公司提供的自然石采购合同，可以证明本案所涉景石系由被告湘城园林公司自行采购并安装，因此，景石材料费、景石安装及辅材费不能列入原告的工程造价范围，应予以扣减。至于土方造型费，根据被告提供的东效林景观绿化工程二标段投标文件中的工程量清单与计价表显示有平整土地、土方造型的项目，因此，被告关于土方造型费用不能列入原告造价范围的意见，本院不予采纳。综上，原告施工工程的结算价款，参照在案的造价鉴定意见书及补充说明，应认定为4507261元-40782元+157869元=4624348元。扣除被告湘城园林公司已支付原告的工程款1000000元，被告湘城园林公司尚欠原告工程款为3624348元。

对于争议焦点二，被告湘城园林公司认为由于双方没有完成施工现场的移交，导致审计不能完成而无法结算，责任在原告，其要求被告湘城园林公司承担逾期违约损失不合理。对此，本院认为，原被告签订的《湘城园林内部工班施工承包协议》第七条约定了工程验收与移交为工程竣工后由甲方组织验收。案涉工程早已竣工验收并过了养护期，被告湘城园林公司称至今未移交显然与事实不符，本院不予采信。原、被告之间协议约定的工程款支付办法为：工程竣工及验收合格，付至合同总价(扣除甲供木)的60％;工程质量保证期结束经审计完成后付清余款。案涉工程已于2012年6月12日竣工验收合格，被告湘城园林公司应支付工程款的60%，即4624348元×60%=2774609元，但被告湘城园林公司仅支付1000000元，构成违约，应承担该部分工程款逾期支付的违约责任。其余部分工程款未支付，既存在被告湘城园林公司拖延报送审核的原因，也有实际施工人原告未及时诉讼主张权利的原因，结合本案实际，本院酌情确定逾期付款违约损失从原告向本院主张权利之日起算，超出部分不予支持。

对于争议焦点三，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。原告确系案涉工程的实际施工人，被告湘家荡投资公司与被告湘城园林公司之间的工程款尚未付清，根据上述司法解释的规定，原告有权要求被告湘家荡投资公司在欠付工程款范围内依法承担偿付责任。涉案工程早在2012年6月就已竣工验收合格并交付，但两被告未在合理时间内及时进行并完成审价结算，存在拖延或者怠于履行结算义务的责任，并导致本案无法查清湘家荡投资公司欠付工程款的金额，故对被告湘家荡投资公司以此为由拒绝向原告承担责任的意见，本院不予采纳。

综上所述，本院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：

一、被告***城市政园林工程建设有限公司于本判决生效后七日内支付原告***工程款3624348元，并赔偿原告利息损失（其中的1774609元按中国人民银行发布的同期贷款基准利率从2012年6月12日起计算至2019年8月19日，另1849739元按中国人民银行发布的同期贷款基准利率从2019年1月3日起至2019年8月19日；此后均按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算至实际付清之日止）；

二、被告***家荡投资有限公司在欠付被告***城市政园林工程建设有限公司工程款的范围内对上述判决第一项承担连带支付责任；

三、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果当事人未按上述期限履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费减半收取25745元，由原告负担7745元，被告***城市政园林工程建设有限公司负担18000元，鉴定费44827元，由原告及被告***城市政园林工程建设有限公司各半承担，于本判决生效后七日内交纳。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于浙江省嘉兴市中级人民法院。

审判员　　史彦权

二〇二〇年二月二十七日

书记员　　斯群蓉