某某、河南炽盛置业有限公司等建设工程施工合同纠纷民事再审民事判决书

河南省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）豫民再756号

再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：***，男，1969年7月15日出生，汉族，住河南省洛阳市西工区。

委托诉讼代理人：李斌，河南言理律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杨东，河南成务律师事务所律师。

被申请人(一审被告、二审上诉人)：河南炽盛置业有限公司。住所地：河南省嵩县城关镇建设西路。

法定代表人：姜春厚，该公司总经理。

委托诉讼代理人：邓红峰，河南立雪律师事务所律师。

委托诉讼代理人：韩皓朋，该公司员工。

一审被告（二审被上诉人)：金华行达建设工程有限公司。住所地：浙江省金华市婺城区宾虹西路2999号婺城城市广场A栋1106室。

法定代表人：汤罗良，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：刘会强，河南佐达胜律师事务所律师。

再审申请人***因与被申请人河南炽盛置业有限公司（以下简称炽盛公司）及一审被告金华行达建设工程有限公司（以下简称金华行达公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省洛阳市中级人民法院（以下简称洛阳中院）（2021）豫03民终2147号民事判决，向本院申请再审。本院于2021年11月23日做出（2021）豫民申7351号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭于2022年2月23日公开开庭审理了本案。***及其委托诉讼代理人李斌、杨东，炽盛公司委托诉讼代理人邓红峰、韩皓朋，金华行达公司委托诉讼代理人刘会强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***申请再审称，请求二审判决第二项，依法改判维持一审判决第二项。事实与理由：二审法院适用法律错误，以一审法院未查明欠付工程款数额为由，既不自己查明也不发回一审重审，而直接驳回***对炽盛公司的诉讼请求，是不履行法定职责的表现。根据规定，人民法院应当查明发包人是否欠付工程款及欠付金额，如果不能查明该事实应当由负有举证责任的一方承担不利后果。本案中应当由炽盛公司承担向人民法院举证证明其不欠付工程款。二审法院颠倒举证责任的承担，剥夺了***的合法权利。

炽盛公司辩称，一、***系金华行达公司（原正鹏建设工程有限公司，以下简称正鹏公司）向炽盛公司指定的涉案小区1号楼的负责人，其在1号楼施工过程中与炽盛公司之间实施的一切行为均代表正鹏公司，系职务行为。二、***与正鹏公司洛阳分公司签订《工程项目承包经营责任合同》，违法分包了涉案小区1号楼的施工，系涉案小区1号楼的违法分包实际施工人，***与炽盛公司不存在工程施工合同关系。三、2012年3月9日炽盛公司与正鹏公司签订《建设工程施工合同》后，正鹏公司即组织人员进行施工，进行施工管理，施工结束后与炽盛公司进行了工程价款结算，是合法真正的施工人，炽盛公司与正鹏公司之间存在合法有效的施工合同关系，且施工合同已基本履行完毕。炽盛公司与正鹏公司洛阳分公司已就嵩县安太小区二期工程共同委托相关单位、人员进行了工程价款的结算，共同确认工程总价款为122802353.80元，根据合同相对性原则，委托及结算结果合法有效，对炽盛公司与正鹏公司均具有法律约束力。四、施工合同履行过程中，由于正鹏公司违法分包及怠于履行合同义务，严重违约，导致工期一拖再拖，严重损害了炽盛公司的利益，给炽盛公司造成巨额经济损失。正鹏公司的违约行为给炽盛公司造成了目前还无法确定最终数额的巨额经济损失，且目前炽盛公司与正鹏公司双方也仅就涉案小区二期工程总价款进行了结算，并没有对案涉整个小区施工工程款的折抵、支付及违约损失赔偿进行结算。事实上，就目前已确定的数额相抵后，炽盛公司并不欠正鹏公司的工程款。请求依法维持二审判决。

金华行达公司述称，认同一审判决中确定的工程款数额，但金华行达公司没有收到任何工程款，故工程款应由炽盛公司直接承担，金华行达公司不承担责任。

***于2020年5月7日向嵩县人民法院起诉，请求判令金华行达公司支付工程款7158671.03元及利息(以7158671.03元为基数,自2016年7月1日起,按照贷款市场报价利率LPR计算至上述工程款全部结清之日);炽盛公司在未付工程款的范围内承担连带责任；判令炽盛公司退还投标保证金40万元及利息(以40万元为基数,自2013年1月1日起,按照贷款市场报价利率LPR计算至上述工程款全部结清之日)。

嵩县人民法院一审认定以下事实：2012年3月9日，炽盛公司作为发包方，正鹏公司作为承包方，签订了《建设工程施工合同文本》一份，主要约定工程名称：嵩县安太小区二期工程，工程地点：嵩县县城建设西路，合同价款：约1.54亿元，总包费用包含管理费、配合费、开具指定分包工程的发票所需一切税金及承包人相关费用，总工期540天，承包人交工程保证金300万元，在主体结构正负零完成后，由河南炽盛公司100%返还，工程社会保障费按照洛阳市有关规定由发包人缴纳，合同还约定了工程让利、人工费材料费差价，合同规费、安全文明措施费计算方法等。2012年3月22日，正鹏公司洛阳分公司作为发包方，***作为承包方，签订了《工程项目承包经营责任合同》，主要约定承包的工程名称：嵩县安太小区二期工程1＃楼，工程地点：嵩县建设路北店街，总工期540天，承包期内***自主经营、自负盈亏，缴纳税费，为公司平摊保证金，***自愿为公司提供一个百分点的管理服务费等。签订合同后，***即组织施工。2016年6月案涉工程竣工后，炽盛公司已经实际投入使用，但案涉工程没有经过竣工验收，***和炽盛公司也没有工程决算、结算。诉讼中，经***申请，法院委托河南新衡达工程管理有限公司对***所完工程造价进行鉴定，***缴纳鉴定费189300元，鉴定意见为：一、***施工项目的工程造价为24453430.06元（贰仟肆佰肆拾伍万叁仟肆佰叁拾元零陆分）。另未计入鉴定费用的单列项目共十五项：1、泥浆外运220206.97元；2、1#楼屋顶层女儿墙内侧、机房外墙、飘架外涂料40234.64元；3、回填土方运输增加1公里，价格4538.08元；4、地下车库、商铺柱基础工程原告意见比被告意见费用增加的20422.47元；5、***申请基坑土方、沟槽土方15772.92元；6、***意见回填土为外购土79743.84元；7、***申请合同外安装工程1414917.86元；8、***反馈意见钢筋工程定额损耗不变，增加合同约定损耗155410.56元；9、***反馈意见申请合同外进线电缆864851.8元；10、***建议天棚子目按5-190计算86001.28元；11、社会保障费653213.43元；13、社会保障费（单列项目社保费）45236.57元；14、住房公积金（鉴定意见中社保费）148457.61元；15、住房公积金（单列项目中社保费）10281.04元；16、***意见不参与下浮部分5093.07元，单列项12分包项目配合费已计入鉴定意见。对上述未计入鉴定费用的单列项目，炽盛公司认可单列项目5基坑土方、沟槽土方由***施工，认可单列项目16***意见不参与下浮部分5093.07元，认可单列项目7合同外安装工程由***施工，但对价格有异议，认可单列项目9合同外进线电缆长度、数量并由***施工，但对价格有异议，单列项目1中泥浆外运220206.97元，应按其提交的《嵩县城关镇北店街城中村改造工程安太小区1#楼及1#商铺、地下车库结算书》土建部分A1-46价格，对其他单列项目，炽盛公司均有异议。***同意单列项目1泥土外运参照炽盛公司《嵩县城关镇北店街城中村改造工程安太小区1#楼及1#商铺、地下车库结算书》土建部分A1-46价格计算，除包括A1-46外还包括挖桩土（桩间土）；同意单列项目7合同外安装工程参照炽盛公司《嵩县城关镇北店街城中村改造工程安太小区1#楼及1#商铺、地下车库结算书》结算，认可其电气工程造价1915459.01元、材料款1321608.75元，材料款1321608.75元按合同约定下浮18%即1083719.18元在总价款1915459.01元扣除，同时应加上***垫付的材料款81779.3元（被告提交的安太小区1#楼***工程款明细表认可）以及购买的水电材料40830.84元（已按合同约定下浮18%，没有提供证据），***安装价格为954349.97元；认可单列项目9中的电缆为炽盛公司购买，炽盛公司购买的电缆962340元，在按照合同约定下浮18%后即789118.8元后，可以在864851.8元中扣除，***施工和辅材、机械费用，总计75733元。对存在争议的未计入鉴定费用的2、3、4、6、8、10、13单列项目，***要求另案处理。

炽盛公司不曾向金华行达公司、正鹏公司洛阳分公司付过涉案工程的工程款。诉讼中，***与炽盛公司经过对账，确认炽盛公司支付给***的工程款为21043767元（包含***交的保证金30万元，实交40万元）。***支付诉前财产保全费用5000元。

正鹏公司已更名为金华行达公司。

嵩县人民法院一审认为：***与正鹏公司洛阳分公司签订的《工程项目承包经营责任合同》，实际是施工承包合同，该合同因违反《中华人民共和国建筑法》的强制性规定，应为无效合同。但是该合同能证明原告系案涉工程的实际施工人，***已经进行了施工，投入了相应的物力、劳力，其价值应当得到体现。尽管案涉工程并未经过竣工验收及决算，但是已经实际投入使用，因此被告应当向***支付工程款。因炽盛公司不曾向金华行达公司、正鹏公司洛阳分公司付过涉案工程的工程款，***要求金华行达公司给付工程款，炽盛公司在金华行达公司应付工程款项内对***承担清偿责任，法院予以支持。因被告并未对案涉工程与***进行决算，故炽盛公司提出诉讼时效的抗辩，法院不予支持。

单列项目以外，***已完成工程造价，河南新衡达工程管理有限公司的鉴定意见为24453430.06元，法院予以认定。对于单列未计入鉴定费用的项目1“泥浆外运”，***同意按照炽盛公司《嵩县城关镇北店街城中村改造工程安太小区1#楼及1#商铺、地下车库结算书》土建部分A1-46价格计算，法院予以照准，该结算书显示A1-46价格为325.73元和23859.46元，合计24185.19元，***称包括挖桩土（桩间土），依据不足，不予支持；对于单列未计入鉴定费用的项目5“***申请基坑土方、沟槽土方”，由于炽盛公司认可由***施工，被告应支付该部分工程款，计款15772.92元；对于单列未计入鉴定费用的项目15“***意见不参与下浮部分5093.07元”，由于炽盛公司认可，应由炽盛公司支付；对于单列未计入鉴定费用的项目7“***申请合同外安装工程”，炽盛公司承认由***施工，诉讼中，***同意参照炽盛公司《嵩县城关镇北店街城中村改造工程安太小区1#楼及1#商铺、地下车库结算书》结算，法院予以照准，该结算书显示电气工程造价1915459.01元，材料款1321608.75元（按合同约定下浮18%后为1083719.18元）两项扣减后加上被告支付的水电材料款81779.3元，***该项工程款为1915459.01元-1083719.18元+81779.3元=913519.13元，***称另购水电材料，因不能提供证据，法院不予认定；对于单列未计入鉴定费用的项目9“***反馈意见申请合同外进线电缆”，炽盛公司承认由***施工，***也承认电缆为公司购买，按照合同约定下浮18%之后，可以在864851.8元中扣除，计864851.8元-3617.82m×266元/m×82%=75733元;对于单列未计入鉴定意见的项目11“社会保障费”653213.43元，因社保费属于工程造价的一部分，而且正鹏公司与炽盛公司合同中约定社保费依据相关规定由发包方缴纳，即约定该部分费用由炽盛公司负担，现无证据证明金华行达公司已向炽盛公司主张该项费用，属于怠于行使该项债权，***作为实际施工人有权请求被告支付该项费用；对于单列未计入鉴定意见的项目14-15“住房公积金”，因合同条款规费仅计算意外伤害保险费，故不予支持；对于其他单列未计入鉴定的项目，***意见另行处理，不违反法律规定，法院予以照准。综合上述分析，***工程款总计为：24453430.06元+24185.19元+15772.92元+5093.07元+913519.13元+75733元+653213.43元=26140946.8元。因炽盛公司已经支付给***的工程款21043767元中包含***交的保证金30万元，实际支付工程款应为20743767元，两项扣减后，被告还应支付工程款26140946.8元-20743767元=5397179.8元。***交保证金40万元，已付30万元，还余10万元。

案涉工程虽然没有验收结算，但炽盛公司已于2016年6月实际投入使用，故***主张工程款利息自2016年7月1日起算，并按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率以及全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算，于法有据，法院予以支持。保证金，除炽盛公司实际已经支付的以外,对下余的10万元应当予以返还。保证金利息，没有合同依据和法律依据，法院不予支持。

金华行达公司经传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，应视为放弃陈述、抗辩、举证、质证的权利。

嵩县人民法院于2021年3月16日做出（2020）豫0325民初1115号民事判决：一、金华行达公司于本判决生效后十日内支付***嵩县安太小区1＃楼工程款5397179.8元，并支付自2016年7月1日至实际付款之日期间利息，其中2016年7月1日至2019年8月19日期间利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，2019年8月20日至实际付款之日期间利息按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算；二、炽盛公司对第一项判款中金华行达公司应付款项对***承担清偿责任,并于本判决生效后十日内支付完毕；三、炽盛公司于本判决生效后十日内返还***保证金10万元；四、驳回***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费减半收取30955元，财产保全费5000元，鉴定费189300元，由金华行达公司、炽盛公司承担。

炽盛公司向洛阳中院上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项、第三项，改判炽盛公司不承担清偿责任，改判驳回***要求炽盛公司向其退还保证金40万元及利息的诉讼请求，或发回重审。

洛阳中院二审认定事实与一审法院查明的事实一致。

洛阳中院二审认为，关于炽盛公司上诉主张炽盛公司不欠金华行达公司工程款，不应承担支付工程款责任的意见，经查，正鹏公司与炽盛公司签订《建设工程施工合同文本》后，又将嵩县安太小区二期工程分包给无资质的***、刘书民、焦克全等自然人，***实际完成案涉工程1#楼工程施工。炽盛公司主张已向金华行达公司支付工程款的证据包括***、刘书民、焦克全等人及正鹏公司洛阳分公司主要负责人赵治欣借支款项，因除***外其他实际施工人未参加本案诉讼，炽盛公司已向金华行达公司支付工程款及欠付工程款数额均未查清。《最高人民法院（二）》（法释〔2018〕20号）第二十四条规定，“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”一审法院在未查清炽盛公司已付及欠付金华行达公司工程款数额的基础上，判决炽盛公司承担支付工程款责任错误，法院予以纠正。关于炽盛公司上诉主张工程价款数额认定有误，保证金40万元已全部退还的意见，经查，2020年7月18日，***与炽盛公司委托诉讼代理人韩皓朋对1#楼已付***工程款核对后，双方均认可***领取工程款21043767元（含投标保证金30万），炽盛公司主张工程款数额认定有误的意见与查明事实不符，法院不予采纳。关于炽盛公司上诉主张***撤回对正鹏公司洛阳分公司的起诉程序违法的意见，经查，炽盛公司与正鹏公司签订合同，虽然由正鹏公司洛阳分公司与***签订承包协议，但正鹏公司洛阳分公司系正鹏公司的分公司，一审法院准许***撤回对正鹏公司洛阳分公司的起诉并不影响本案法律事实的查清，一审法院审理程序并无不当。洛阳中院于2021年6月21日做出（2021）豫03民终2147号民事判决：一、维持嵩县人民法院（2020）豫0325民初1115号民事判决第一项、第三项；二、撤销嵩县人民法院（2020）豫0325民初1115号民事判决第二项、第四项；三、驳回***的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费30955元，财产保全费5000元，鉴定费189300元；二审案件受理费50280元，均由金华行达公司负担。

本院再审认定事实与一、二审一致。另认定，正鹏公司洛阳分公司与***签订工程项目承包经营责任合同中第三条承包方式第2项约定，***按本工程施工合同的总造价（中标合同价加工程调整预算价含业主供材费为工程项目承包价）的1%给正鹏公司洛阳分公司上缴管理费，税金按国家规定由正鹏公司洛阳分公司代扣，正鹏公司洛阳分公司按业主单位付款进度比例扣缴，余款应及时付给***，不能做它用。

本院再审认为，本案争议的焦点问题是发包人炽盛公司是否欠付金华行达公司工程款，应否在欠付工程款范围内对实际施工人***承担付款责任。

首先，关于各方之间的关系的问题。炽盛公司与正鹏公司签订建设工程施工合同，后正鹏公司洛阳分公司与***签订工程项目承包经营责任合同，因此，炽盛公司和正鹏公司之间是发包承包关系，正鹏公司与***之间是转包关系。***作为实际施工人，有权向正鹏公司主张工程款，也有权要求发包人炽盛公司在欠付正鹏公司工程款范围内承担付款责任。

其次，关于炽盛公司称已经与正鹏公司结算，已经不欠正鹏公司工程款的问题。本案中，根据炽盛公司提交的暂借款及代付款汇总表来看，炽盛公司除向正鹏公司洛阳分公司的赵治欣支付97万余元外，均是直接将工程款支付给实际施工人，可以认定炽盛公司对于***实际施工人的身份是明知和认可的，而其提交的结算书仅有赵治欣的签字，没有实际施工人的参与，其要求以该结算书为依据认定工程款数额，损害实际施工人的利益，原判决认定案涉工程并未结算并无不当，本案应以鉴定意见为准认定工程款数额。

再次，关于炽盛公司欠付正鹏公司工程款的数额能否查清的问题。本案中，炽盛公司直接向实际施工人***支付工程款20743767，因此，在已认定的工程款总额的情况下，本案发包人欠付的工程款是可以查清的。炽盛公司认为其与正鹏公司的结算应以整个小区为准，但本案付款过程清晰，***工程款的收付与其他款项可以区分开，因此，对炽盛公司的该项意见本院不予采纳。正鹏公司洛阳分公司与***的工程项目承包经营责任合同中的约定，***应按本工程施工合同的总造价的1%上缴管理费，因此，***的工程款中应当扣减261409元（总造价26140946.8元×1%），即正鹏公司应当向***支付工程款5135770.8元（总造价26140946.8元-已付款20743767元-管理费261409元），炽盛公司应当对该款项向***承担付款责任。另外，工程项目承包经营责任合同中约定***负有缴纳税款的义务，根据炽盛公司与***一审时的对账，炽盛公司的已付款中已经包括50.6万元的税款，***是否还应再缴纳税款及金额，本案暂无法做出认定，今后如对此发生争议可再行处理。

关于金华行达公司称其没有收到任何工程款，金华行达公司不应承担责任的问题。金华行达公司与***之间存在转包关系，是合同的直接相对人，其称不承担责任的意见不能成立。关于炽盛公司所称的正鹏公司存在合同违约问题。该问题与本案***主张工程款并不属于同一法律关系，不是本案再审审理的范围。

综上，二审判决以炽盛公司欠付金华行达公司工程款数额没有查清而驳回***要求炽盛公司在欠付工程款范围内承担责任的诉讼请求不当。***的再审请求部分成立，本院再审予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十四条第一款、第一百七十七条第一款第二项之规定，判决如下：

一、撤销河南省洛阳市中级人民法院（2021）豫03民终2147号民事判决；

二、维持嵩县人民法院（2020）豫0325民初1115号民事判决第二、三、四项；

三、变更嵩县人民法院（2020）豫0325民初1115号民事判决第一项为金华行达建设工程有限公司于本判决生效后十日内支付***嵩县安太小区1＃楼工程款5135770.8元，并支付自2016年7月1日至实际付款之日期间利息，其中2016年7月1日至2019年8月19日期间利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，2019年8月20日至实际付款之日期间利息按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费30955元，财产保全费5000元，由金华行达建设工程有限公司和河南炽盛置业有限公司负担27207元，***负担8748元，鉴定费189300元，由金华行达建设工程有限公司和河南炽盛置业有限公司负担；二审案件受理费50280元，由河南炽盛置业有限公司负担47889元，***负担2391元。

本判决为终审判决。

审判长　　姚世宏

审判员　　肖贺伟

审判员　　李　杰

二〇二二年三月七日

书记员　　熊　望