河南炽盛置业有限公司、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河南省洛阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）豫03民终2147号

上诉人(原审被告)：河南炽盛置业有限公司，住所地河南省嵩县城关镇建设西路。

法定代表人：姜春厚，该公司总经理。

委托诉讼代理人：韩皓朋，该公司工作人员。

委托诉讼代理人：邓红峰，河南立雪律师事务所律师。

被上诉人(原审原告)：***，男，汉族，1969年7月15日出生，住河南省伊川县。

委托诉讼代理人：邢有光，河南行有格律师事务所律师。

被上诉人(原审被告)：金华行达建设工程有限公司，住所地浙江省金华市婺城区宾虹西路2999号婺城城市广场A栋1106室。

法定代表人：汤罗良。

上诉人河南炽盛置业有限公司（以下简称炽盛公司）因与被上诉人***、金华行达建设工程有限公司（以下简称金华行达公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省嵩县人民法院（2020）豫0325民初1115号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2021年4月28日公开开庭审理了本案。上诉人炽盛公司的委托诉讼代理人韩皓朋、邓红峰，被上诉人***及其委托诉讼代理人邢有光到庭参加诉讼。被上诉人金华行达公司经依法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

炽盛公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项、第三项，改判炽盛公司不承担清偿责任，改判驳回***要求炽盛公司向其退还保证金40万元及利息的诉讼请求，或发回重审。2.一、二审诉讼费用由***、金华行达公司承担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清。本案未查明炽盛公司欠金华行达公司工程款的数额，炽盛公司不欠金华行达公司的工程款。保证金是正鹏建设工程有限公司洛阳分公司（以下简称正鹏洛阳分公司）缴纳的，***并没有向炽盛公司缴纳过保证金。二、一审判决适用法律错误。一审判决在没有查清炽盛公司欠付金华行达公司的工程款数额的基础上判决炽盛公司承担清偿责任错误。三、一审法院同意***撤回对正鹏洛阳分公司的起诉，程序违法。

***辩称，一、本案不存在事实不清的情形，也不存在追加转包人或者违法分包人参加诉讼的情形。炽盛公司与正鹏建设工程有限公司（以下简称正鹏公司）签订了《建设工程施工合同文本》，正鹏公司现更名为金华行达公司，***是实际施工人。***起诉时已将炽盛公司、正鹏公司及正鹏洛阳分公司一并起诉，诉讼中查询正鹏洛阳分公司被吊销，且正鹏洛阳分公司系正鹏公司的分支机构，不能独立承担法律责任，因此对其申请撤诉，本案并未遗漏应当参加诉讼的主体。二、炽盛公司称从未向金华行达公司支付过任何款项，且保证金已经退还30万元，剩余10万元未还。炽盛公司对其收到的40万元保证金系***缴纳的事实知悉并认可，该保证金由炽盛公司退还***并无不当。三、一审判决金华行达公司向***支付工程款，炽盛公司就金华行达公司应付款项向***承担清偿责任正确。***实际完成了全部工程施工，金华行达公司并未参与任何施工，且炽盛公司直接向***支付了部分工程款项，未向金华行达公司支付任何工程款。实际施工中，有协议约定外的项目，均是炽盛公司和***独立协商后由***完成施工。综上，请求驳回上诉，维持原判。

金华行达公司未到庭，亦未提交书面答辩意见。

***向一审法院起诉请求：1.判令金华行达公司、正鹏洛阳分公司给付工程款、工程质保金及利息、安全文明措施费、社保费用、分包项目配合费、未按合同约定的节点支付工程款所产生的利息和由于税务改革造成***多缴税款等暂计500万元（具体数额待相关机构出具鉴定结论后另行变更），炽盛公司在未付工程款的范围内承担连带责任；2.本案的诉讼费、鉴定费、公告费由金华行达公司、正鹏洛阳分公司、炽盛公司承担。诉讼过程中，***变更诉讼请求为：1.判令金华行达公司支付工程款7158671.03元及利息(以7158671.03元为基数,自2016年7月1日起,按照贷款市场报价利率LPR计算至上述工程款全部结清之日);炽盛公司在未付工程款的范围内承担连带责任；2.判令炽盛公司向***退还投标保证金40万元及利息(以40万元为基数,自2013年1月1日起,按照贷款市场报价利率LPR计算至上述工程款全部结清之日)；3.本案的诉讼费用、鉴定费用由金华行达公司、炽盛公司承担。

一审法院认定事实：2012年3月9日，炽盛公司作为发包方，正鹏公司作为承包方，签订了《建设工程施工合同文本》一份，主要约定工程名称：嵩县安太小区二期工程，工程地点：嵩县县城建设西路，合同价款：约1.54亿元，总包费用包含管理费、配合费、开具指定分包工程的发票所需一切税金及承包人相关费用，总工期540天，承包人交工程保证金300万元，在主体结构正负零完成后，由炽盛公司100%返还，工程社会保障费按照洛阳市有关规定由发包人缴纳，合同还约定了工程让利、人工费材料费差价，合同规费、安全文明措施费计算方法等。2012年3月22日，正鹏洛阳分公司作为发包方，***作为承包方，签订了《工程项目承包经营责任合同》，主要约定承包的工程名称：嵩县安太小区二期工程1＃楼，工程地点：嵩县建设路北店街，总工期540天，承包期内***自主经营、自负盈亏，缴纳税费，为公司平摊保证金，***自愿为公司提供一个百分点的管理服务费等。签订合同后，***即组织施工。2016年6月案涉工程竣工后，炽盛公司已经实际投入使用，但案涉工程没有经过竣工验收，***和炽盛公司也没有工程决算、结算。诉讼中，经***申请，一审法院委托河南新衡达工程管理有限公司对***所完工程造价进行鉴定，***缴纳鉴定费189300元，鉴定意见为：一、***施工项目的工程造价为24453430.06元（贰仟肆佰肆拾伍万叁仟肆佰叁拾元零陆分）。另未计入鉴定费用的单列项目共十五项：1、泥浆外运220206.97元；2、1#楼屋顶层女儿墙内侧、机房外墙、飘架外涂料40234.64元；3、回填土方运输增加1公里，价格4538.08元；4、地下车库、商铺柱基础工程***意见比炽盛公司意见费用增加的20422.47元；5、***申请基坑土方、沟槽土方15772.92元；6、***意见回填土为外购土79743.84元；7、***申请合同外安装工程1414917.86元；8、***反馈意见钢筋工程定额损耗不变，增加合同约定损耗155410.56元；9、***反馈意见申请合同外进线电缆864851.8元；10、***建议天棚子目按5-190计算86001.28元；11、社会保障费653213.43元；13、社会保障费（单列项目社保费）45236.57元；14、住房公积金（鉴定意见中社保费）148457.61元；15、住房公积金（单列项目中社保费）10281.04元；16、***意见不参与下浮部分5093.07元，单列项12分包项目配合费已计入鉴定意见。对上述未计入鉴定费用的单列项目，炽盛公司认可单列项目5基坑土方、沟槽土方由***施工，认可单列项目16***意见不参与下浮部分5093.07元，认可单列项目7合同外安装工程由***施工，但对价格有异议，认可单列项目9合同外进线电缆长度、数量并由***施工，但对价格有异议，单列项目1中泥浆外运220206.97元，应按其提交的《嵩县城关镇北店街城中村改造工程安太小区1#楼及1#商铺、地下车库结算书》土建部分A1-46价格，对其他单列项目，炽盛公司均有异议。***同意单列项目1泥土外运参照炽盛公司《嵩县城关镇北店街城中村改造工程安太小区1#楼及1#商铺、地下车库结算书》土建部分A1-46价格计算，除包括A1-46外还包括挖桩土（桩间土）；同意单列项目7合同外安装工程参照炽盛公司《嵩县城关镇北店街城中村改造工程安太小区1#楼及1#商铺、地下车库结算书》结算，认可其电气工程造价1915459.01元、材料款1321608.75元，材料款1321608.75元按合同约定下浮18%即1083719.18元在总价款1915459.01元扣除，同时应加上***垫付的材料款81779.3元（炽盛公司提交的安太小区1#楼***工程款明细表认可）以及购买的水电材料40830.84元（已按合同约定下浮18%，没有提供证据），***安装价格为954349.97元；认可单列项目9中的电缆为炽盛公司购买，炽盛公司购买的电缆962340元，在按照合同约定下浮18%后即789118.8元后，可以在864851.8元中扣除，***施工和辅材、机械费用，总计75733元。对存在争议的未计入鉴定费用的2、3、4、6、8、10、13单列项目，***要求另案处理。炽盛公司不曾向金华行达公司、正鹏洛阳分公司付过涉案工程的工程款。诉讼中，***与炽盛公司经过对账，确认炽盛公司支付给***的工程款为21043767元（包含***交的保证金30万元，实交40万元）。***支付诉前财产保全费用5000元。正鹏公司已更名为金华行达公司。

一审法院认为，***与正鹏洛阳分公司签订的《工程项目承包经营责任合同》，实际是施工承包合同，该合同因违反《中华人民共和国建筑法》的强制性规定，应为无效合同。但是该合同能证明***系案涉工程的实际施工人，***已经进行了施工，投入了相应的物力、劳力，其价值应当得到体现。尽管案涉工程并未经过竣工验收及决算，但是已经实际投入使用，因此金华行达公司应当向***支付工程款。因炽盛公司不曾向金华行达公司、正鹏洛阳分公司付过涉案工程的工程款，***要求金华行达公司给付工程款，炽盛公司在金华行达公司应付工程款项内对***承担清偿责任，一审法院予以支持。因炽盛公司并未对案涉工程与***进行决算，故炽盛公司提出诉讼时效的抗辩，一审法院不予支持。单列项目以外，***已完成工程造价，河南新衡达工程管理有限公司的鉴定意见为24453430.06元，一审法院予以认定。对于单列未计入鉴定费用的项目1“泥浆外运”，***同意按照炽盛公司《嵩县城关镇北店街城中村改造工程安太小区1#楼及1#商铺、地下车库结算书》土建部分A1-46价格计算，一审法院予以照准，该结算书显示A1-46价格为325.73元和23859.46元，合计24185.19元，***称包括挖桩土（桩间土），依据不足，不予支持；对于单列未计入鉴定费用的项目5“***申请基坑土方、沟槽土方”，由于炽盛公司认可由***施工，应支付该部分工程款，计款15772.92元；对于单列未计入鉴定费用的项目15“***意见不参与下浮部分5093.07元”，由于炽盛公司认可，应由金华行达公司支付；对于单列未计入鉴定费用的项目7“***申请合同外安装工程”，炽盛公司承认由***施工，诉讼中，***同意参照炽盛公司《嵩县城关镇北店街城中村改造工程安太小区1#楼及1#商铺、地下车库结算书》结算，一审法院予以照准，该结算书显示电气工程造价1915459.01元，材料款1321608.75元（按合同约定下浮18%后为1083719.18元）两项扣减后加上炽盛公司支付的水电材料款81779.3元，***该项工程款为1915459.01元-1083719.18元+81779.3元=913519.13元，***称另购水电材料，因不能提供证据，一审法院不予认定；对于单列未计入鉴定费用的项目9“***反馈意见申请合同外进线电缆”，炽盛公司承认由***施工，***也承认电缆为炽盛公司购买，按照合同约定下浮18%之后，可以在864851.8元中扣除，计864851.8元-3617.82m×266元/m×82%=75733元;对于单列未计入鉴定意见的项目11“社会保障费”653213.43元，因社保费属于工程造价的一部分，而且正鹏公司与炽盛公司合同中约定社保费依据相关规定由发包方缴纳，即约定该部分费用由炽盛公司负担，现无证据证明金华行达公司已向炽盛公司主张该项费用，属于怠于行使该项债权，***作为实际施工人有权请求金华行达公司支付该项费用；对于单列未计入鉴定意见的项目14-15“住房公积金”，因合同条款规费仅计算意外伤害保险费，故不予支持；对于其他单列未计入鉴定的项目，***意见另行处理，不违反法律规定，一审法院予以照准。综合上述分析，***工程款总计为：24453430.06元+24185.19元+15772.92元+5093.07元+913519.13元+75733元+653213.43元=26140946.8元。因炽盛公司已经支付给***的工程款21043767元中包含***交的保证金30万元，实际支付工程款应为20743767元，两项扣减后，金华行达公司还应支付工程款26140946.8元-20743767元=5397179.8元。***交保证金40万元，已付30万元，还余10万元。案涉工程虽然没有验收结算，但炽盛公司已于2016年6月实际投入使用，故***主张工程款利息自2016年7月1日起算，并按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率以及全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算，于法有据，一审法院予以支持。保证金，除炽盛公司实际已经支付的以外,对下余的10万元应当予以返还。保证金利息，没有合同依据和法律依据，一审法院不予支持。金华行达公司经传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，应视为放弃陈述、抗辩、举证、质证的权利。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第十三条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《最高人民法院》（法释〔2004〕14号）第一条、第二条、第三条、第十三条、第十七条、第十八条，《最高人民法院（一）》（法释〔2018〕20号）第二十四条规定，判决：一、金华行达公司于本判决生效后十日内支付***嵩县安太小区1#楼工程款5397179.8元，并支付自2016年7月1日至实际付款之日期间利息，其中2016年7月1日至2019年8月19日期间利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，2019年8月20日至实际付款之日期间利息按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算；二、炽盛公司对第一项判款中金华行达公司应付款项对***承担清偿责任,并于本判决生效后十日内支付完毕；三、炽盛公司于本判决生效后十日内返还***保证金10万元；四、驳回***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件诉讼费减半收取30955元，财产保全费5000元，鉴定费189300元，由金华行达公司、炽盛公司承担。

本院二审期间，炽盛公司提交证据一，最高人民法院（2017）最高法民申1988号民事裁定书，拟证明实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院只有在查明发包人欠付违法分包人建设工程价款的数额后判决发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。一审判决在没有查清炽盛公司与正鹏公司就工程款结算、支付情况下，判令炽盛公司承担清偿责任，认定事实不清。证据二，嵩县安太小区二期工程结算书四册，拟证明炽盛公司与正鹏洛阳分公司共同确认二期工程价款为122802353.80元。证据三，炽盛公司以借支、代付、被法院执行等方式，向正鹏公司付出工程款的明细、汇总表及财务凭证、法律文书资料六册，拟证明炽盛公司以借支、代付、被法院执行等方式，向正鹏公司支付工程款132179855.97元，炽盛公司不欠正鹏公司工程款。证据四，一审法院（2018）豫0325民初1882号民事判决书。拟证明由于正鹏公司违约，一审法院判决正鹏公司向炽盛公司支付损失赔偿款2504516元，炽盛公司不欠正鹏公司工程款，依法不应承担清偿责任。证据五，***领取保证金收据4份，拟证明***替正鹏公司交纳保证金40万元，已全部退还***。***质证称，炽盛公司提交的五组证据均不属于新证据。证据一不属于证据，且与本案无关。正鹏公司未参与案涉工程施工，炽盛公司也未向正鹏公司支付过工程款。证据二只有1#楼结算与***有关，一审已经提交。赵治欣没有参与工程，其签名对***不发生效力。证据三系炽盛公司单方制作，且一审双方经对账确认炽盛公司支付***工程款21043767元（含保证金40万元），实际保证金已退30万元。炽盛公司向其他施工队的付款与***无关。证据四一审已提交，与本案无关。证据五是***交给正鹏公司，正鹏公司交给炽盛公司，有的保证金是按工程款退的，实际保证金退了30万元。经二审审理查明，正鹏公司于2017年6月21日更名为金华行达公司。其他事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。

本院认为，关于炽盛公司上诉主张炽盛公司不欠金华行达公司工程款，不应承担支付工程款责任的意见，经查，正鹏公司与炽盛公司签订《建设工程施工合同文本》后，又将嵩县安太小区二期工程分包给无资质的***、刘书民、焦克全等自然人，***实际完成案涉工程1#楼工程施工。炽盛公司主张已向金华行达公司支付工程款的证据包括***、刘书民、焦克全等人及正鹏洛阳分公司主要负责人赵治欣借支款项，因除***外其他实际施工人未参加本案诉讼，炽盛公司已向金华行达公司支付工程款及欠付工程款数额均未查清。《最高人民法院（二）》（法释〔2018〕20号）第二十四条规定，“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”一审法院在未查清炽盛公司已付及欠付金华行达公司工程款数额的基础上，判决炽盛公司承担支付工程款责任错误，本院予以纠正。关于炽盛公司上诉主张工程价款数额认定有误，保证金40万元已全部退还的意见，经查，2020年7月18日，***与炽盛公司委托诉讼代理人韩皓朋对1#楼已付***工程款核对后，双方均认可***领取工程款21043767元（含投标保证金30万），炽盛公司主张工程款数额认定有误的意见与查明事实不符，本院不予采纳。关于炽盛公司上诉主张***撤回对正鹏洛阳分公司的起诉程序违法的意见，经查，炽盛公司与正鹏公司签订合同，虽然由正鹏洛阳分公司与***签订承包协议，但正鹏洛阳分公司系正鹏公司的分公司，一审法院准许***撤回对正鹏洛阳分公司的起诉并不影响本案法律事实的查清，一审法院审理程序并无不当。

综上，炽盛公司的部分上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持河南省嵩县人民法院（2020）豫0325民初1115号民事判决第一项、第三项；

二、撤销河南省嵩县人民法院（2020）豫0325民初1115号民事判决第二项、第四项；

三、驳回***的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费30955元，财产保全费5000元，鉴定费189300元；二审案件受理费50280元，均由金华行达建设工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判员　董　鹏

二〇二一年六月二十一日

书记员　麻琳娜