河南炽盛置业有限公司、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河南省洛阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)豫03民终2519号

上诉人（原审被告）：河南炽盛置业有限公司，住所地河南省嵩县城关镇建设西路。

法定代表人：姜春厚，该公司总经理。

委托诉讼代理人：韩皓朋，男，该公司员工。

委托诉讼代理人：邓红峰，河南立雪律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1962年4月23日生，汉族，住河南省嵩县。

委托诉讼代理人：邢有光，河南行有格律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：金华行达建设工程有限公司，住所地浙江省金华市婺城区宾虹西路2999号婺城城市广场A栋1106室。

法定代表人：汤罗良。

上诉人河南炽盛置业有限公司（以下简称炽盛公司）因与被上诉人***、金华行达建设工程有限公司（以下简称金华行达公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省嵩县人民法院（2020）豫0325民初1260号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法由审判员独任审理，于2021年5月20日公开开庭审理了本案。上诉人炽盛公司的委托诉讼代理人韩皓朋、邓红峰，被上诉人***及其委托诉讼代理人邢有光到庭参加诉讼。被上诉人金华行达公司经传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

炽盛公司上诉请求：撤销原判第一项、第二项，改判炽盛公司不承担清偿责任，或发回重审。事实和理由：一、一审认定事实不清。依据最高人民法院相关司法解释，应在查明发包人欠付转包人或者违法发包人建设工程价款数额后，判决发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。但本案并没有查明炽盛公司欠付金华行达公司工程款数额，事实上炽盛公司并不欠金华行达公司工程款。一审判决对工程价款数额也认定错误。二、一审在没有查明炽盛公司欠付金华行达公司工程款数额的情况下判决炽盛公司承担清偿责任，适用法律错误。三、一审法院同意***撤回对正鹏公司洛阳分公司的起诉，程序违法。

***辩称：一、本案不存在事实不清的情形，也不存在追加转包人或者违法发包人参加诉讼的情形。炽盛公司与正鹏建设工程有限公司（以下简称正鹏公司）签订了《建设工程施工合同文本》，***是实际施工人。***起诉时已将炽盛公司、正鹏公司及正鹏洛阳分公司一并起诉，诉讼中查询正鹏洛阳分公司被吊销，因此对其申请撤诉，本案并未遗漏应当参加诉讼的主体。二、一审判决金华行达公司向***支付工程款，炽盛公司在金华行达公司应付款项向***承担清偿责任正确。***实际完成了全部工程施工，金华行达公司并未参与任何施工，且炽盛公司直接向***支付了部分工程款项，未向金华行达公司支付任何工程款。实际施工中，有工程范围外的项目，均是炽盛公司和***协商后由***完成施工，双方一致同意另行主张。三、对工程款数额的认定是经双方多次核算后确认的，并不存在工程款数额错误的情形。请求驳回上诉，维持原判。

金华行达公司未到庭及答辩。

***向一审法院起诉请求：判令金华行达公司支付工程款、质保金及利息、安全文明措施费，社保费用、分包项目配合费、未按照合同约定的节点支付工程款所产生的利息和因税务改革造成***多缴税款等暂计640万元，炽盛公司在未付工程款范围内承担连带责任。

一审法院审理查明：2012年3月9日，炽盛公司作为发包方，正鹏公司作为承包方，签订了《建设工程施工合同文本》一份，主要约定工程名称为嵩县安太小区二期工程，工程地点为嵩县县城建设西路，合同价款约1.54亿元，总包费用包含管理费、配合费、开具指定分包工程的发票所需一切税金及承包人相关费用，总工期540天，社会保障费按照洛阳市有关规定由发包人缴纳，合同还约定了安全文明措施费计算方法等。2012年3月22日，正鹏公司洛阳分公司作为发包方，***作为承包方，签订了《工程项目承包经营责任合同》，主要约定工程名称为嵩县安太小区二期工程11＃楼，工程地点为嵩县建设路北店街，总工期540天，工程队自愿为公司提供一个百分点的管理服务费，以及承包范围、承包方式等。签订合同后，***即组织施工。2016年6月左右，案涉工程实际投入使用，但是未经过竣工验收和工程决算、结算。诉讼中，经***申请，一审法院委托河南新衡达工程管理有限公司对***所完工程造价进行鉴定，鉴定意见为***施工项目的工程造价为39272205.42元（叁仟玖佰贰拾柒万贰仟贰佰零伍元肆角贰分）。该鉴定意见其他有关事项说明载明：1.本鉴定人工费金额为2353897.06元，已计入鉴定意见；2.当事人均未提供相关资料，本次鉴定未计算材料价格调整费用；3.***意见桩基工程泥浆外运5公里部分，炽盛公司意见按其结算书计算，此部分金额为344605.53元，单列，未计入鉴定意见；4.***意见“修改图07-1.25米梁平法施工图中与12＃楼交接处往12＃楼方向梁板延伸1米由我方施工”超出合同范围，炽盛公司未予认可，此部分金额为3852.3元，单列，未计入鉴定意见；5.***意见“11＃楼与一期工程交接处地下增加一层，地上增加三层，按炽盛公司提交法院结算书与鉴定意见相比增加部分视为此部分工程量计算”，未计入鉴定意见；6.商品混凝土单价含县城内运费，当事人未提供其他资料，现按商品混凝土县城内供应，商品混凝土运费未另计算；7.安全文明措施费，按合同约定，已计入鉴定意见；8.回填土方按图纸计算，并按现场回填土考虑，已计入鉴定意见；***意见为外购土比鉴定意见增加133128.46元，单列，未计入鉴定意见；9.***意见地下室主楼筏板上增加C25混凝土防水板，但未提供相关资料，***意见比鉴定意见增加257154.41元，单列，未计入鉴定意见；10.***意见楼道公用部分洞口百叶窗安装由***施工，但未提供相关资料，炽盛公司意见为其他单位施工，***意见比鉴定意见增加9619.19元，单列，未计入鉴定意见；11.***提出安装施工范围与合同范围不一致，要求按实际施工范围鉴定，此部分单列，金额总计1630781.29元，未计入鉴定意见；12.***提出进线电缆由***施工，但未提供相关资料，金额总计147755.33元，单列，未计入鉴定意见；13.社会保障费金额为1107328.50元，单列，未计入鉴定意见；单列项目社会保障费金额为40486.43元，单列，未计入鉴定意见；14.分包项目配合费金额为13371.74元，单列，已计入鉴定意见；15.***申请税改后多缴税额，未提供相关资料，无法核算，未计入鉴定意见。对于以上鉴定意见其他有关事项说明中项目，炽盛公司认可第4、10项是由***施工。对于鉴定意见其他有关事项说明中其他工程部分，***及炽盛公司均同意另案处理。鉴定费267900元。对于案涉11＃楼已付工程款，由***出具借条等手续，由炽盛公司直接向***支付。炽盛公司提供付款单据总计为40470403.18元。***认为炽盛公司提供的已付款单据中应扣减2＃楼门窗款722140.60元、已另案处理的外管网工程款1611169.31元、无***签名的11份单据96647.64元，另外已出具单据中有190万元并未实际付款，其余为炽盛公司已付***11＃楼的工程款。***提交李秀娟的情况说明一份，以证明其主张的190万元并未实际支付。该情况说明载明：2013年5月应付***400万元（已打条子并入账），实际支付210万元，还欠190万元整。炽盛公司认可***主张的应扣减2＃楼门窗款722140.60元、已另案处理的外管网工程款1611169.31元、无***签名的11份单据96647.64元，认可***提交的情况说明是李秀娟出具，但陈述不清楚190万元是否已支付。一审另查明，正鹏公司已更名为金华行达公司。***认可案涉工程并未缴纳质量保证金。***支付诉前财产保全费用5000元。

一审法院认为，***与正鹏洛阳分公司签订的《工程项目承包经营责任合同》，实际是施工承包合同，该合同因违反《中华人民共和国建筑法》的强制性规定，应为无效合同。但是该合同能证明***系案涉工程的实际施工人，***已经进行了施工，投入了相应的物力、劳力，其价值应当得到体现。尽管案涉工程并未经过竣工验收及决算，但是已经实际投入使用，因此应当向***支付工程款。对于***已完成工程造价，河南新衡达工程管理有限公司的鉴定意见为39272205.42元，予以认定。对于鉴定意见其他有关事项说明中，单列未计入鉴定意见的第4项“修改图07-1.25米梁平法施工图中与12＃楼交接处往12＃楼方向梁板延伸1米”工程部分费用3852.3元，第10项楼道公用部分洞口百叶窗安装费用9619.19元，炽盛公司认可是***施工，故应当支付该部分工程款。对于鉴定意见其他有关事项说明中，单列未计入鉴定意见的第13项社会保障费1107328.5元，因社保费属于工程造价的一部分，而且正鹏公司与炽盛公司合同中约定社保费依据相关规定由发包方缴纳，即约定该部分费用由炽盛公司负担。现无证据证明金华行达公司已向炽盛公司主张该项费用，属于怠于行使该项债权，***作为实际施工人有权请求支付该项费用。对于鉴定意见其他有关事项说明中，单列未计入鉴定意见的第3项桩基工程泥浆外运，第5项11＃楼与一期工程交接处地下增加一层地上增加三层，第8项外购土回填，第9项地下室主楼筏板上增加C25混凝土防水板，第11项安装工程，第12项进出电缆工程，***及炽盛公司均同意另案处理，予以照准。对于已付工程款，炽盛公司提交已付款单据总计为40470403.18元，***与炽盛公司均认可应扣减2＃楼门窗款722140.60元、已另案处理的外管网工程款1611169.31元、无***签名的11份单据96647.64元。此外李秀娟的情况说明，能够佐证***主张的单据中有190万元未实际付款。故炽盛公司已付***案涉11＃楼工程款应认定为36140445.63元。因案涉工程并未结算，但是已于2016年6月实际投入使用，故***主张的利息应当自2016年6月1日，并按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，以及全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算。因***认可案涉工程并未缴纳质量保证金，故***主张返还质量保证金的诉讼请求不予支持。因金华行达公司、炽盛公司并未对案涉工程与***进行决算，故炽盛公司提出诉讼时效的抗辩，一审法院不予支持。金华行达公司经传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，应视为放弃陈述、抗辩、举证、质证的权利。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第十三条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《最高人民法院》（法释〔2004〕14号）第一条、第二条、第三条、第十三条、第十七条、第十八条，《最高人民法院（二）》（法释〔2018〕20号）第二十四条规定，判决：一、金华行达公司于本判决生效后十日内支付***嵩县安太小区二期11＃楼工程款4252559.78元，并支付自2016年6月1日至实际付款之日期间利息，其中2016年6月1日至2019年8月19日期间利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，2019年8月20日至实际付款之日期间利息按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算；二、炽盛公司对以上判款第一项金华行达公司应负付款项，在欠付工程款范围内对***承担清偿责任,并于本判决生效后十日内支付完毕；三、驳回***其他诉讼请求。一审诉讼费减半收取28300元，财产保全费5000元，鉴定费267900元，由金华行达公司、炽盛公司承担。

二审审理中炽盛公司围绕上诉请求提交以下证据：1.最高人民法院（2017）最高法民申1988号民事裁定书和本院（2020）豫03民终4578号民事判决书。用以证明实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院只有在查明发包人欠付违法分包人建设工程价款的数额后承诺判决发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案一审判决在没有查清炽盛公司与正鹏公司结算、支付情况下，判令炽盛公司承担清偿责任，认定事实不清，适用法律错误。2.嵩县安太小区二期工程结算书四册。用以证明炽盛公司与正鹏洛阳分公司共同确认二期工程价款为122802353.80元。3.炽盛公司以借支、代付、被法院执行等方式，向正鹏公司付出工程款的明细、汇总表及财务凭证、法律文书资料六册。4.嵩县人民法院（2018）豫0325民初1882号民事判决书。证据3、4共同证明炽盛公司向正鹏公司付出工程款共计132179855.97元，由于正鹏公司违约嵩县法院判决其向炽盛公司支付损失赔偿款2504516元，炽盛公司不欠正鹏公司工程款，依法不应承担清偿责任。本院依法组织双方当事人进行了证据交换和质证。***质证认为，对证据1真实性无异议，但与本案无关。对证据2结算书真实性和证明方向均不认可，不是新证据，在一审时已出示，一审法官专程到捷信造价咨询公司调查，该结算书是炽盛公司单方委托制作，***和金华行达公司均未参与，在此情况下一审法院才同意对工程价款进行鉴定。且结算书不真实，金华行达公司全程未参与案涉工程，炽盛公司与***直接完成了施工过程，炽盛公司直接对***结算，在此情况下金华行达公司人员无权代表***对相关工程款项签字确认。证据3不属于新证据，且系炽盛公司单方制作，未经***认可，其中除11号楼施工队在一审中***认可的部分外，其他全部款项均与***无关，不予认可。证据4一审已提交。本院经审理查明的事实与一审认定一致。

本院认为，关于炽盛公司上诉主张炽盛公司不欠金华行达公司工程款，不应承担支付工程款责任的意见，经查，正鹏公司与炽盛公司签订《建设工程施工合同文本》后，又将嵩县安太小区二期工程分包给无资质的张红伟、***、焦克全等自然人，***实际完成案涉工程11#楼工程施工。炽盛公司主张已向金华行达公司支付工程款的证据包括张红伟、***、焦克全等人及正鹏洛阳分公司主要负责人赵治欣借支款项，因除张红伟外其他实际施工人未参加本案诉讼，炽盛公司已向金华行达公司支付工程款及欠付工程款数额均未查清。《最高人民法院（二）》（法释〔2018〕20号）第二十四条规定，“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”。一审法院在未查清炽盛公司已付及欠付金华行达公司工程款数额的基础上，判决炽盛公司承担支付工程款责任适用法律错误，本院予以纠正。关于炽盛公司上诉主张***撤回对正鹏洛阳分公司的起诉程序违法的意见，经查，炽盛公司与正鹏公司签订合同，虽然由正鹏公司洛阳分公司与***签订承包协议，但正鹏公司洛阳分公司系正鹏公司的分公司，一审法院准许***撤回对正鹏洛阳分公司的起诉并不影响本案法律事实的查清，一审法院审理程序并无不当。

综上，炽盛公司的部分上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持河南省嵩县人民法院（2020）豫0325民初1260号民事判决第一项；

二、撤销河南省嵩县人民法院（2020）豫0325民初1260号民事判决第二项、第三项；

三、驳回***的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费28300元，财产保全费5000元，鉴定费267900元，二审案件受理费40820元，均由金华行达建设工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判员　　王春峰

二〇二一年六月十五日

法官助理安超

书记员高会茹