某某电梯有限公司、甘肃恒安建筑有限公司承揽合同纠纷一审民事通知书

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浙江省湖州市南浔区人民法院

民事判决书

（2021）浙0503民初849号

原告：**电梯有限公司，住所地浙江省湖州市南浔区练市镇工业园区茹家甸路802号。

法定代表人：朱应龙，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：王浩然，浙江六和（湖州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：茅慧龙，浙江六和（长兴）律师事务所律师。

被告：甘肃恒安建筑有限公司，住所地甘肃省兰州市红古区平安镇凤凰路16号。

法定代表人：张成林。

委托诉讼代理人：赵伟珺，甘肃达航律师事务所律师。

委托诉讼代理人：田世林，甘肃达航律师事务所律师。

原告**电梯有限公司与被告甘肃恒安建筑有限公司承揽合同纠纷一案，本院于2021年3月3日立案后，依法适用简易程序于2021年4月23日、5月20日两次公开开庭进行了审理，并当庭宣告判决。原告的委托诉讼代理人王浩然、茅慧龙，被告的委托诉讼代理人赵伟珺律师两次均到庭参加诉讼。

**电梯有限公司向本院提出诉讼请求：1．判令原、被告签订的《电梯承揽合同》合法有效；2．判令被告支付原告单方解除合同违约金185400元；3．本案诉讼费用由被告承担。在诉讼活动中原告变更第一项诉讼请求为：确认被告已单方解除原告与被告于2020年7月14日的《电梯承揽合同》，不再履行。事实和理由：原、被告于2020年7月14日签订《电梯承揽合同》一份，合同约定4台电梯总价为858000元。付款方式约定被告于签约之日起三个月内按总价款的10％支付定金计85800元，原告安排生产。合同签订生效后，被告未在合同约定的三个月内支付定金，且已超过合同约定期限，为了保证合同正常履行，原告于2020年12月27日向被告发《催告履行合同的函》，但被告未履行，并于2021年1月14日邮寄《解除合同通知书》，告知原告解除双方间签订的《电梯承揽合同》，后原告收到后，又发函邮寄被告告知被告方不享有解除权，依法不发生解除合同的效果，如果被告仍坚持要单方解除，应向原告支付违约金，被告收到该函件后，即于2021年1月20日向原告邮寄了《关于解除合同的情况说明》，表明“合同无法履行，我方提出与贵公司解除《电梯承揽合同》，原告认为被告以自己的行为表示不履行合同单方形式解除合同的违约行为已违反双方签订合同的第13.3条约定，故原告诉至法院。

甘肃恒安建筑有限公司辩称，第一，原、被告于2020年7月14日签订的《电梯承揽合同》未成立，也未生效。合同约定技术条款及附件作为涉案合同不可分割的一部分，本案中，合同技术条款未经双方盖章确认，涉案合同也没有合同附件，该合同未成立也未生效。其次，合同约定“甲方签约之日起三个月内按总价款10％支付定金”，该条款为定金条款，被告未支付定金，故合同不成立且未生效。第二，原告主张被告支付单方解除合同的违约金于法无据。首先，系原告违约在先，因为被告多次联系原告测量尺寸却被原告拒绝，导致合同无法履行，且双方签订合同时原告的委托代理人并未提供授权委托书及原告资质材料，原告的委托代理人王学军系不诚实的代理人，被告怀疑其无合同履行能力，因此被告解除合同于法有据。其次，被告作为定作人可以随时解除承揽合同，不存在单方解除违约的行为。再次，原告主张违约金185400元并未有证据证明有损失客观存在，且根据双方合同约定，任何一方均不得主张间接损失。因此原告也无权主张违约金。

本院经审理认定事实如下：原、被告于2020年7月14日签订《电梯承揽合同》一份，合同约定被告于签约之日起三个月内按总价款的10％支付定金，汇入原告账户，原告安排制造，合同约定除不可抗力外，双方中任何一方单方解除合同的或其行为已表示不履行合同，违约方需向守约方付违约金，违约金为设备总金额的30％。合同约定，本合同经双方于首页盖章处加盖合同章或公章，并由双方加盖骑缝章后生效。合同签订后，被告未按约向原告支付定金，原告于2021年12月28日向被告寄送《催告履行合同的函》，但被告拒收，被告在2021年1月14日向原告寄出《解除合同通知书》，该《通知书》指出合同真实性存在疑问且合同目的无法实现，故通知原告双方签订的《电梯承揽合同》于收到函件之日起解除，双方互不违约。原告收到该份《通知书》后，于2021年1月18日向被告寄出《慎重告知：贵公司不享有解除双方签订的合同解除权的通知书》，该份《通知书》指出被告不享有法定或者约定的解除权，如果被告仍坚持要求解除合同的，应向守约方即原告支付违约金即设备总金额的30％。原告于2021年1月27日再次向被告寄送《再次催告履行合同的函》，函件指出被告不支付定金的行为属于违约行为，需支付违约金257400元，两份《通知书》被告均已收到。后被告于2021年1月29日向原告寄送《关于解除合同的情况说明》，该份《说明》再次指出，合同真实性存疑，且原告未安排生产电梯，没有任何经济损失，故提出解除合同。后原告诉至法院。

以上事实由原告提供的《电梯承揽合同》、原、被告均提供且无异议的《催告履行合同的函》、《催告履行合同的函》、《关于解除合同的情况说明》、《再次催告履行合同的函》等纸质函件、相应的邮寄凭证及原、被告当庭陈述予以证实，本院予以确认并附卷作证。原告提供的《电梯承揽合同》（共27页），被告对其页数及骑缝章处的盖章真实性有异议，对首页的盖章的真实性以及除附件外的合同内容无异议，被告提供的《电梯承揽合同》除附件及骑缝章不完整外，与原告提供的《电梯承揽合同》一致，在被告未提供其他证据佐证的情况下，本院根据骑缝章的完整度及首页盖章的真实性，对原告提供《电梯承揽合同》予以认定，被告提供的《电梯承揽合同》不予认定；被告提供的《万江和情况说明》及万江和身份证复印件，属于证人证言的形式，证人万江和未到庭接受询问，故该份证据本院不予认定；被告提供的《甘肃恒安建筑有限公司永登银河国际商住楼项目部情况说明》，因该说明的内容中涉及多人陈述内容，但相关人员并未出庭接受询问，故对该份证据本院不予认定；被告提供的《居间合同》、《项目居间协议》，该份证据中并未有原告公司的盖章，与本案无关，故本院不予认定；被告提供的《中国建设银行电子回单》，该证据的真实性本院予以认可，但并不能证明被告要求证明的共10项的证明目的。

本院认为，原、被告间签订的《电梯承揽合同》是否合法有效系本案的第一个争议焦点。本院认为，该份《电梯承揽合同》已成立且生效，根据合同中14.2条款明确约定“本合同经双方于首页盖章处加盖合同章或公章，并由双方加盖骑缝章后生效”，该份《电梯承揽合同》已具备上述两项条件，且内容未违反法律法规的强制性规定，因此可以认定该合同系双方真实意思表示，合法有效。被告辩称该合同技术条款未确定未生效，既不符合事实亦不符合法律，根据原告提供的27页《电梯承揽合同》，其中包含了内容完整的技术条款，且技术条款是否具备并不影响合同生效，因此对被告的该项辩称本院不予采纳。

原、被告间签订的《电梯承揽合同》是否已解除是本案争议的第二个焦点。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第二百六十八条的规定“定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失”，该条款赋予了定作人随时解除合同的权利，因此，上述合同已于2021年1月17日即原告收到《解除通知书》的当日即予以解除。关于原告提出的根据双方签订的《电梯承揽合同》13.3条款约定“除不可抗力外，双方中任何一方单方解除合同的或者其行为已表示不履行合同，违约方须向守约方付违约金，违约金为设备总金额的30％”，被告不应享有任意解除权，本院认为该条款明确了该种情况下行使解除权后被告应当承担相应的责任，而非被告否定或预先放弃任意解除权，因此对原告的该项主张本院不予采纳。

最后，本案争议的第三个争议焦点是合同解除后，被告是否需要支付违约金以及违约金的金额应如何确定。被告认为根据原告提供的证据以及法律规定，并不能证明原告存在损失，故法院不应支持原告要求违约金的主张。本院认为，根据案涉《电梯承揽合同》中13.3条款表明被告自愿接受对其所享有的在行使任意解除权时赔偿损失的情形作出限制，即除了双方约定的不可抗力的情况外，如被告行使解除权的仍需赔偿违约金，该约定系当事人意思自治行为，应确认有效。现被告虽称违约方系原告并非被告，但并未提供充足的证据予以证明，相反根据双方签订合同约定，被告应于签约之日起三个月内按总价款的10％支付定金，但被告至今并未支付定金，明显以自己的行为表示不履行合同，因此本院对原告要求被告按约支付违约金的主张予以支持。被告同时主张如法院认定被告承担违约责任，对违约金应适当予以调整，本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定“约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予适当减少”，本案原告对合同约定违约金没有过分高于违约造成的损失应承担举证责任，但原告未能提供相应的证据予以证明，因此，考虑到确因被告违约导致合同解除未获履行的事实，兼顾支付定金后才安排生产的合同约定及实际履行情况，本院酌定将违约金调整为合同总金额的6％即858000＊6％=51480元，原告请求超出部分，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百一十四条、第二百六十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：

一、确认原告**电梯有限公司与被告甘肃恒安建筑有限公司的于2020年7月14日签订的《电梯承揽合同》于2021年1月17日解除；

二、限被告甘肃恒安建筑有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告**电梯有限公司违约金51480元；

三、驳回原告的其余诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费5008元，减半收取2004元，由原告**电梯有限公司负担1461元，被告甘肃恒安建筑有限公司负担543元，

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省湖州市中级人民法院。上诉费应于上诉期满后七日内向湖州市中级人民法院交纳，逾期按自动撤回上诉处理。

审判员代琼

二O二一年五月二十日

法官助理杨明宇

书记员沈莉霞