新疆生产建设兵团农一师工程建设监理站与徐龙劳动争议纠纷案二审民事判决书

新疆生产建设兵团第一师中级人民法院

民事判决书

（2015）兵一民终字第00155号

上诉人（原审被告）新疆生产建设兵团农一师工程建设监理站，组织机构代码45845636-8，住所地新疆维吾尔自治区***市健康路3号。

法定代表人**，该站站长。

委托代理人**，新疆制衡律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）**，男，1977年出生。

上诉人新疆生产建设兵团农一师工程建设监理站（以下简称“农一师监理站”）因劳动争议纠纷一案，不服新疆生产建设兵团***垦区人民法院（2015）***垦民初字第00149号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月6日受理本案，依法组成合议庭，于8月31日公开开庭进行了审理。上诉人农一师监理站的委托代理人**，被上诉人**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审查明，2012年7月下旬，原告应聘到被告单位从事驾驶员工作。口头约定试用期三个月，每月工资2000元另加100元电话费补贴，试用期届满每月工资3000元另加100元电话费补贴。被告实行当月工资次月发放，9月27日首次发给原告工资4100元，10月24日、11月26日分别发给2100元。12月20日，原告申请转正，被告同意，并按照每月3000元另加100元电话费补贴执行工资标准。12月25日，原告书面申请被告负担养老保险与医疗保险金，并表示自己的社保关系在地区系统，不同意转入农一师系统。2014年5月开始，被告将原告工资从原有的3000元／月增加到了3600元／月，电话费补贴100元／月不变。被告未与原告签订书面劳动合同，未履行缴纳社保义务。2013年，被告未给原告发放精神文明奖1300元。

2014年6月16日，原告驾驶被告所有的新N21266号小型轿车造成他人受伤及车辆损坏的交通事故。事故发生后，原告向被告借款10000元用于支付伤者医疗费，被告从原告6月至8月的工资中逐渐扣除了借款10000元及个人所得税12元。事故发生后，被告给原告三个月的时间处理，并出具授权委托书，从9月开始停发原告的工资，但未通知原告解除劳动合同。2015年1月，原告授权代理人进行劳动仲裁。3月3日，第一师人事局出具证明，证实原告向该单位申请劳动仲裁不属于该局管辖业务范围。3月4日，第一师劳动争议仲裁委员会出具证明，证实原告申请的劳动仲裁不属于该委受案范围。4月16日，原告再次向第一师劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委当日以原告申请的被申请人主体不适格，不属于该委管辖范围为由出具不予受理通知书。原告在立案时支出邮政快递费90元。

原审认为，劳动者依法享有取得劳动报酬的权利、享受社会保险和福利的权利等。一、原、被告解除劳动合同的时间。被告在未给原告缴纳社会保险，并在未解除劳动合同的情况下停发原告的工资，符合劳动者提出解除劳动合同的法定情形。对原告提出解除劳动合同的诉讼请求予以支持。时间应该确定到原告提起劳动仲裁的时间，即2015年1月。

二、被告是否扣发工资。原告的银行对账明细显示被告足额支付了三个月试用期工资报酬。在交通事故发生后原告向被告借款10000元支付伤者医疗费，被告从原告工资扣除并无不当，加之该医疗费由***市人民法院判决由保险公司直接支付给原告，12元税金属原告应当承担部分，故在该部分不存在扣发原告工资的事实。被告辩称已经向原告发放1300元精神文明奖，但无证据证实，被告应当支付给原告。

三、解除劳动关系之前未支付的工资应否支付。被告从2014年9月开始在没有解除劳动合同关系的情况下停发原告的工资违反法律规定，应当补足从停发至合同解除之日期间的工资报酬，即12400元（4个月×3100元／月）。

四、经济补偿金是否成立。被告存在未为原告缴纳社会保险及扣发工资的行为，根据劳动合同法第四十六条第（一）项之规定，应当支付经济补偿金8375元（（3000元／月×5个月＋3600元／月×7个月）÷12月／年×2.5月）。

五、原告能否要求与同岗位司机同工同酬即支付差额工资。劳动合同法第十一条规定，“用人单位未在用工的同时订立书面劳动合同，与劳动者约定的劳动报酬不明确的，新招用的劳动者的劳动报酬按照集体合同规定的标准执行；没有集体合同或者集体合同未规定的，实行同工同酬。”第十八条规定，“劳动合同对劳动报酬和劳动条件等标准约定不明确，引发争议的，……。”原、被告虽然没有签订书面劳动合同，但对劳动报酬已经口头约定，并已实际执行，被告支付给原告的劳动报酬未低于当地最低工资标准，故原告要求被告支付同工同酬的诉讼请求，不符合法律规定，不予支持。

六、未签订书面劳动合同应否支付二倍工资。劳动合同法第十条规定，“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同……”第十四条第三款规定，“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者签订书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”被告未与原告在一个月内签订书面劳动合同，应认定双方确立了无固定期限的劳动合同关系。劳动合同法第八十二条第二款规定，“用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”因此，被告应当从2013年8月开始支付原告二倍的工资，支付期限为11个月，其中2013年8月至2014年4月共8个月，每月3000元；2014年5月至7月共3个月，每月3600元，合计被告应支付二倍工资为34800元。

七、关于补缴社会保险费。《中华人民共和国劳动法》第一百条规定，“用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳……。”具体缴费金额的确认属于社会保险经办机构的职能，应由社会保险机构认定，不属于人民法院处理劳动争议案件范围。现原告请求补缴或以现金方式补偿社会保险20000元的诉讼请求没有事实及法律依据，不予支持。

八、关于律师费。原告要求被告承担律师费的诉讼请求，没有法律及事实理由，不予支持。

综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）、（四）项、第三十条第一款、第四十六条第（一）项、第四十七条第一款、第三款、第十条、第十四条第三款、第八十二条第二款，《中华人民共和国劳动法》第一百条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告新疆生产建设兵团农一师工程建设监理站于本判决生效之日起十日内支付原告**工资12400元，精神文明奖1300元，经济补偿金8375元，未签订劳动合同二倍工资34800元，邮政快递费90元，合计56965元；二、驳回原告**的其他诉讼请求。

宣判后，农一师监理站不服原审判决，向本院提起上诉称：一、关于12400元工资。被上诉人违反单位规章制度，未经单位同意私自驾车外出发生交通事故，事故发生后再没有来上班，属于旷工。上诉人曾口头告知被上诉人要么回单位上班，要么解除合同关系，没有同意给3个月的时间处理交通事故。100元电话费是福利，不是工资，只有工作才有补贴，不应计入工资总额。二、关于二倍工资。之所以未签订劳动合同是因为被上诉人书面声明不愿意将社保关系从***市社保局转出，故上诉人不应支付二倍工资。三、关于经济补偿金。被上诉人在事故发生后持续旷工，未参加劳动不应获得劳动报酬；未签订劳动合同也是因为被上诉人的原因，故上诉人不应支付经济补偿金。请求撤销原审判决，依法改判。

被上诉人***辩称，不认可上诉理由，请求维持原判。

二审中，双方当事人均未提交新的证据材料。

本院维持原审对证据的认证意见。

本院经审理查明的事实与原审判决查明事实基本一致。

另查明，***在履行职务时发生交通事故。

本院认为，本案的争议焦点是：一、被上诉人发生交通事故是因履行职务行为还是私自驾车行为，事后是否存在旷工行为；二、电话费补贴、社会保险费补贴应否计入工资总额；三、上诉人应否支付二倍工资和经济补偿金。

一、被上诉人发生交通事故是因履行职务行为还是私自驾车行为，事后是否存在旷工行为。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十三条规定，下列事实，当事人无须举证证明：……（五）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；……。第五项至第七项规定的事实，当事人有相反证据足以推翻的除外。***在履行职务时发生交通事故这一事实，是已生效民事判决确定的事实。上诉人虽提供单位规章制度，但不能足以推翻已生效判决确定的事实。道路交通事故发生于2014年6月16日，上诉人于8月4日分别出具给交警部门及保险公司的授权委托书，委托被上诉人处理交通事故事宜直至完毕，没有具体的终止日期，期间也不曾解除与被上诉人的委托关系，上诉人也没有证据证明被上诉人具有劳动合同法第三十九条规定的情形。因此，本院认定被上诉人发生交通事故是因履行职务行为，事后不存在旷工行为。

二、电话费补贴、社会保险费补贴应否计入工资总额。

如前所述，被上诉人在处理交通事故期间仍然为履行职务，不属于旷工行为，因此被上诉人仍然有权享受电话费补贴。上诉人作为用人单位理应为被上诉人承担相应的社会保险费。对于各项补贴在经济补偿中的运用，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定，“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入……。”因此，电话费补贴、社会保险费补贴应当计入工资总额。

三、上诉人应否支付二倍工资和经济补偿金。

关于未签订书面劳动合同应当支付二倍工资的理由，原审判决说理充分，本院不再赘述。上诉人辩称，没有签订劳动合同的原因在于被上诉人。对此，劳动合同法实施条例第五条规定，“自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系……。”上诉人并未按照法律要求及时终止与被上诉人的劳动关系，因此仍然要承担未签订劳动合同的法律责任。

上诉人应否支付经济补偿金？上诉人虽称已经与被上诉人解除劳动合同，但解除的理由不符合劳动合同法之规定，解除劳动合同的结果也未以法定方式通知劳动者，该解除劳动合同的行为不论从实体上还是程序上均为违法，不发生解除劳动合同的法律效力。因此，上诉人停发其工资的行为即构成“未及时足额支付劳动报酬”。上诉人不为被上诉人缴纳社会保险费，并以现金形式发放所谓社保补贴违反法律规定，不能免除其应承担的法定义务。社会保险费的缴纳具有法定性和强制性，即使双方之间有约定或者劳动者自愿放弃参加社会保险，因不符合法律规定，均属无效。因此，上诉人又存在“未依法为劳动者缴纳社会保险费”的违法行为。劳动合同法第三十八条第一款，“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；……。第四十六条第一款规定，“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……。”因此，上诉人理应支付经济补偿金。

综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人的上诉理由均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，上诉人新疆生产建设兵团农一师工程建设监理站负担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员康常荣

代理审判员*绯

二〇一五年九月二十九日

书记员***