***、***等建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

浙江省宁波市中级人民法院 民事判决书 （2022）浙02民终5831号 上诉人（原审原告）：***，男，1975年12月24日出生，汉族，住江西省上饶市鄱阳县。 委托诉讼代理人：***，宁波市海曙区正和法律服务所基层法律服务工作者。 被上诉人（原审被告）：***，男，1964年7月6日出生，汉族，住浙江省宁波市海曙区。 被上诉人（原审被告）：**，男，1973年11月2日出生，汉族，住浙江省宁波市鄞州区。 被上诉人（原审被告）：宁波民泰建筑劳务有限公司，住所地：浙江省宁波市鄞州区兴宁路47号2楼204室。 法定代表人：***，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：***，浙江合创律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：浙江二十冶建设有限公司，住所地：浙江省宁波市北仑区新碶街道珠江路429号。 法定代表人：***，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：黄细华，系公司员工。 上诉人***与被上诉人***、**、宁波民泰建筑劳务有限公司（以下简称民泰公司）、浙江二十冶建设有限公司（以下简称二十冶公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服宁波市北仑区人民法院（2022）浙0206民初2554号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年12月1日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：撤销原判，依法改判支持其诉讼请求。事实和理由：一、关于工程量的计算，**、***以民泰公司的名义从二十冶公司转包了涉案的工程，**、***又把土建部分分包给***，约定土建部分为一次性包干，金额50万元（工程量增加部分除外）。***在施工中，发***波港建混凝土有限公司因需增加工程量319857元，有工程联系单、现场施工图、分部分项工程量清单计价表等证据可证明，各方在一审庭审中对工程量增加及金额无异议。一审认为仍需鉴定、评估，评估过程中并未按实计算，单价未按双方约定，***提出的异议以分部分项工程量清单计价表内的单价及实地勘察的工程量为依据，一审未予采纳不当。二、项目完成后，由***与总包方结算，款项也由***收取，并支付给***。***还承诺该项目款项已全部支付，今后如有工人讨薪等事宜由其承担责任。故无论***是否直接将土建工程分包给***，其均应向***支付工程款。 ***、**未作答辩。 民泰公司辩称，民泰公司只与***对接，不认识***，每笔钱都是打给***的。一审判决正确，应予维持。 二十冶公司辩称，一审事实认定清楚，**与二十冶公司无关，二十冶公司将劳务分包给民泰公司，已经结算完毕。不清楚**与***是什么关系。 ***向一审法院起诉请求：判令**、***、民泰公司、二十冶公司支付***工程款369357元，并赔偿***以369357元为基数按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算从起诉之日起至款清日的利息。 一审法院认定事实：2018年9月10日，二十冶公司与宁波港建混凝土有限公司（发包人）签订《建设工程施工合同》［合同编号为：甬港基2018（合）-76号］一份，约定二十冶公司承包宁波港建混凝土有限公司生产线全封闭改造工程，工程内容为：应环保要求，需对宁波港建混凝土公司搅拌楼区域、料场区进行封闭改造。搅拌楼区域包括筒仓及搅拌楼封闭，长约42.5米，宽约18.5米，高约25.5米。采用钢结构、彩钢板进行封闭。料场区需对露天区域增加钢结构顶棚和维护墙面。长约50米，宽约23米，高约10.5米。工程承包范围：施工图纸范围内的宁波港建混凝土公司搅拌楼区域、料场区进行钢结构封闭改造等工作内容，具体工程量以招标文件所附的“工程量清单”为准，签约合同价为4629693元，采取固定单价、调整总价。 2018年9月27日，***与**签订《协议书》一份，约定**将宁波港建混凝土有限公司搅拌站、料库等全封闭改造项目的土建部分由***包工包料方式承建，工程范围：搅拌站、料库的所有土建按图施工，工期按照总包合同的具体期限，工程造价总金额50万元，工程款支付按照总包合同的具体付款方式履行。 2018年11月25日，民泰公司与***签订《劳务工程内部承包协议》，约定对于由二十冶公司总承包、民泰公司劳务分包的工程，***负责施工，民泰公司收取劳务工程款5％的税金及管理费，所有增值税各项规费以工程劳务实际开票金额缴纳。该项目***自负盈亏，项目运行过程中产生的费用及工程款未到位时需垫付的款项均由***自行解决。民泰公司与二十冶公司签订的劳务分包合同等所有由劳务公司承担的责任与义务均由***承担。 2018年12月19日，二十冶公司与民泰公司签订《建设工程施工劳务分包合同》一份，约定将二十冶公司承包的宁波港建混凝土有限公司生产线全封闭改造工程全部劳务施工分包给民泰公司，具体工程量以招标文件所附的“工程量清单”为准，劳务分包内容包括但不限于按照设计图纸、图案、专项施工方案、设计变更单、技术核定单、业务联系单、施工规范要求等完成的工作量，分包合同价款暂定总金额（含税价）为170万元，结算方式为：劳务分包人按承包人与业主进行最终实际结算额为基数乘以95％后扣除甲供材料、周转料具、半成品及各种构件和机具设备等费用后作为劳务分包最终的结算价格。 案涉工程实际开工时间2018年9月10日，竣工时间2019年5月25日。土建部分由***以包工包料方式承建，并由***支付工程款46万元。钢结构安装中的材料采购由二十冶公司出面签订采购合同，并支付材料款。 二十冶公司支付民泰公司工程款情况为：2019年1月28日支付100万元，2019年6月17日及2019年8月30日各支付50万元。2021年4月27日，民泰公司与二十冶公司签订《劳务分包合同补充协议》，约定根据施工图纸实际核算，该项目劳务分包工程量增加，合同金额由170万元增加到210万元。2021年5月7日，经民泰公司与二十冶公司最终结算确认：劳务分包工程最终结算借款为210万元，已付工程款200万元，尚欠工程款10万元。后于2021年9月3日支付10万元。 民泰公司支付***工程款的情况为：2019年1月29日支付95万元，2019年9月2日共支付47.5万元，2021年9月7日支付10万元，共计152.5万元。另，2021年5月8日，***出具承诺书一份载明：本人***承包了浙江二十冶建设有限公司宁波港建混凝土有限公司生产线全封闭改造工程，该项目所有已到宁波民泰建筑劳务有限公司的款项已全部支付给我***由我支付该项目的所有人工资和所涉及的费用，其中五十万元人民币（500000）业务费委托宁波民泰劳务公司直接支付给**。今后如有工人要薪等事宜本人***愿承担经济和法律责任。与宁波民泰建筑劳务有限公司无关。 一审法院认为，***与**均系不具备相应的建筑企业施工资质的个人，双方签订的《协议书》无效。但案涉工程已竣工验收合格，***有权请求**参照合同约定结算工程价款。关于案涉工程土建部分总价款，分为两部分：第一部分为《协议书》约定的搅拌站、料库的所有土建按图施工，工程总价款为50万元。***已收到46万元，余款4万元**应予支付。第二部分为施工过程中土建部分增加工程价款，根据司法鉴定终稿，增加部分价款为206946元。至于***主张的案涉工程之外增加的点工费用，其仅提供了证明一份，该证据不足以证明其主张，一审法院不予支持。综上，**应支付***工程款总计246946元，同时应支付该款从2021年8月4日起至款清之日按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算的利息。***要求***承担付款责任，依据不足。根据查明事实，二十冶公司与民泰公司、民泰公司与***之间的款项均已结清，***要求民泰公司、二十冶公司承担付款责任，于法无据，一审法院不予支持。**、***、民泰公司经一审法院合法传唤，无正当理由未到庭，依法缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理减少工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释（2004）14号）第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条之规定，判决：一、**应于本判决生效后七日内支付***工程款246946元，并支付该款自2021年8月4日起至实际履行之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算的利息。二、驳回***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉受理费6840元，减半收取3420元，由***负担918元，**负担2502元。鉴定费2881元及为鉴定支出的现场勘查费1500元，合计4381元，该款***已先垫付，**在履行上述付款义务时一并支付给***。 二审期间，各方当事人均未提交新的证据。 本院对原审法院认定的事实予以确认。 本院认为，本案二审争议的焦点是，土建部分增加的工程款数额，及***是否应向***支付工程款。 关于土建部分增加的工程款，一审法院根据***的申请委托鉴定机构进行了鉴定，鉴定意见认为本次鉴定工程造价为206946元。***不服，认为鉴定机构未按其实际施工的工程量计算，鉴定机构对此也作出了回复，认为因现场条件有限，无法下挖，碎石垫层厚度按联系04中明确的厚度10公分计入；经现场勘查，地坪铺设钢筋为双层双向间距170＊170；因合同未约定结算依据，本次鉴定参照项目所在地同时期适用的计价依据、计价方法和签约时的市场价格信息进行重新组价得出，第10面碎石厚度按10公分计入，工程量为94.19立方米。***对该鉴定意见虽仍不服，但并未提供充足证据以推翻鉴定意见，一审法院对鉴定意见予以采纳，并无不当。***上诉要求本案的结算以二十冶公司与业主之间结算的单价为准，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。 关于***是否应承担付款责任，***认为***、**以民泰公司名义从二十冶公司处转包涉案工程，又将土建部分分包给***，且***与总包方进行结算，并向***支付了部分工程款，***还出具承诺书表示如有工人讨薪等事宜，由其承担责任，故***也应与**一起向其承担付款责任。***在一审中主张**挂靠二十冶公司承包工程，其又从**处承包工程，其为**垫资，**支付利息，其付给***的46万元是应**要求代付的。民泰公司则主张涉案工程是**来找民泰公司的，民泰公司与***有内部协议，款项已结清，与二十冶公司的结算也是***直接与二十冶公司联系的。二十冶公司主张其与**无关，也不清楚**和***的关系，其把劳务分包给民泰公司，材料是自行供应的，其已与民泰公司结清。综合各方当事人的***所提供的证据，并不能说明***、**共同将土建工程分包给***，***也陈述**签订《协议书》时***并未参与涉案工程。***代表民泰公司与总包方进行结算，***出具承诺书并不能说明其应与**共同承担付款责任。***要求***共同承担付款责任，依据并不充分，本院不予支持。 综上，***的上诉理由均不成立，本院不予支持。原审法院对本案事实认定清楚，适用法律正确，判决无误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5004元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审判长** 审判员*** 审判员** 二○二三年二月九日 代书记员**