***、浙江久城建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

浙江省绍兴市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）浙06民终903号

上诉人(原审原告)：***，男，1963年9月26日出生，汉族，住诸暨市。

委托诉讼代理人：周真亮，诸暨市城关法律服务所法律工作者。

被上诉人(原审被告)：浙江久城建设工程有限公司，住所地诸暨市陶朱街道上海城新天地商业街5号。

法定代表人：鲁光德。

委托诉讼代理人：王和欢，浙江曦明律师事务所律师。

原审第三人：祝大海，男，1969年3月21日出生，汉族，住诸暨市。

上诉人***因与被上诉人浙江久城建设工程有限公司（以下简称久城公司）、原审第三人祝大海建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省诸暨市人民法院（2019）浙0681民初16931号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月16日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、询问，本院不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销原判，改判支持其全部一审诉讼请求。事实和理由：一、关于案涉工程被上诉人何时交接给上诉人。2015年12月15日，被上诉人及其法定代表人授权傅飞燕为代理人，以被上诉人名义参加了案涉工程的投标活动，并在中标后将该工程分包给上诉人，为方便上诉人与发包方对接工程，被上诉人于2016年1月16日出具一份与授权傅飞燕模板一样的委托书给上诉人，并把代理人由傅飞燕改为了上诉人。二、上诉人承接工程后是否实际施工。上诉人在告知发包方自己系工程实际施工人并征得发包方同意后，对案涉工程进行了实际施工。竣工后，经发包方和镇政府确认，上诉人在施工单位一栏处签字。发包方为了证明上诉人系实际施工人，已出具两份情况说明，若非上诉人实际施工，为何在施工单位一栏中不签署被上诉人或原审第三人？三、上诉人是否可以向被上诉人主张债权请求权。根据最高院关于建设工程施工合同的司法解释，虽然转包、分包等行为违反法律规定，但上诉人已实际完成了被上诉人与发包方之间的建设工程施工合同，充当了合法承包人的角色，故有权向被上诉人主张案涉工程款。

久城公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，案涉工程由被上诉人中标后转包给了原审第三人，且被上诉人已将案涉工程款在扣除相关费用后全额支付给了原审第三人，无须再行支付其他费用。故请求驳回上诉，维持原判。

祝大海述称，案涉工程由其实际施工，上诉人仅是其施工员，不具有实际施工人身份。

***向一审法院起诉请求：判令久城公司支付工程款748359元，并支付自起诉日起至款付清日止按年利率6%计算的利息损失。

一审法院经审理查明：2015年12月19日，浙江久城园林工程有限公司中标取得诸暨市次坞镇新回头村、红旗村等村旱地改水耕地质量提升项目V标工程承包权。浙江久城园林工程有限公司作为承包人与发包人新回头村签订《建设工程施工合同》一份，约定工程承包范围为包工包料，签约合同价为800423元。2016年1月16日，浙江久城园林工程有限公司出具授权委托书一份，载明“现授权委托浙江久城园林工程有限公司（单位名称）的***（姓名）为我公司代理人，以本公司的名义参加诸暨市次坞镇新回头村股份经济合作社（招标人）诸暨市次坞镇红旗村等村“旱改水”耕地质量提升项目V标工程的相关事宜。代理人在投标文件中所签署的一切文件和处理与之有关的一切事务，我均予以承认”。2016年5月，案涉工程竣工验收合格。2017年4月，经诸暨市审计局投资分局委托，浙江中诚工程管理科技有限公司出具工程造价报告书，审定工程结算造价为748359元。

另查明，浙江久城园林工程有限公司于2017年9月21日名称变更为久城公司。***于2019年9月与久城公司的工作人员郑伟珍联系要求支付工程款。还查明，2016年7月5日，浙江久城园林工程有限公司向新回头村转账80042元。2016年7月9日，祝大海向郑伟珍账户存款80100元。2016年8月25日、2017年7月31日、2019年4月26日，祝大海向久城公司提交工程支付申请表，申请表载明建设单位为新回头村，总经理审核一栏由郑伟珍签字确认。新回头村已将工程款全部支付给久城公司，久城公司和祝大海在庭审中均陈述将案涉工程转包给祝大海施工，工程款在扣除相关管理费用后均已支付给祝大海。

一审法院认为，浙江久城园林工程有限公司名称变更为浙江久城建设工程有限公司，相应的权利义务应由久城公司承继。根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》，实际施工人即指转包、违法分包以及借用资质的无效建设施工合同的承包人。相对于名义承包人，实际施工人是施工任务的实际承担者，发包人和承包人双方合同中约定的施工内容全部或部分由实际施工人承担、完成。现***主张其从久城公司处转包得案涉工程，系实际施工人，对此久城公司予以否认，故本案的争议焦点为***与久城公司之间是否存在转包关系，是否为案涉工程实际施工人。第一，***主张其与久城公司之间存在转包关系，但其提交与久城公司相关的证据仅一份授权委托书，该授权委托书载明由***代理久城公司参加工程的相关事宜，但并未明确双方之间是否为转包关系。案涉工程在2016年5月竣工验收合格，2017年4月7日出具审计报告，在此期间久城公司未向***支付任何款项。***在第一次庭审中陈述工程管理费为3%，第二次陈述为4%，对关于工程费用结算的关键性内容陈述前后矛盾。相反，久城公司与祝大海均主张祝大海为实际施工人，且提交了双方之间工程保证金缴纳、工程款支付的相关凭证，支付情况更符合市场交易习惯。第二，***提交了诸暨市次坞镇新回头村民委员会出具的情况说明，但村委会并不具有证明实际施工人的资格，情况说明载明由***与村对接相关工程事项，但在工地负责的人员并不等同于转包人、实际施工人。***为证明其为实际施工人申请证人郭某均出庭作证，郭某均陈述不认识祝大海，亦不知晓实际施工人，仅因***叫其去工地工作而推断***可能为实际施工人。证人陈述祝涛君总的在工地看管，与祝大海陈述的派其外甥祝涛君负责工程事项的内容相一致。且祝大海认识郭某均，知晓郭某均的妻子负责工地烧饭，亦能印证祝大海与案涉工程相关联。第三，***主张向俞国卫、郭某刚、楼洪涛等人支付了部分施工费用，假定***主张的支付情况属实，已支付的金额远不足以涵盖案涉工程的施工成本，亦不足以证明***系实际施工人。综上所述，***未能提供充分的证据证明其与久城公司之间存在转包关系，其为案涉工程的实际施工人，依法应当承担举证不利的后果，对其该项主张本院不予采信。现***诉请要求久城公司支付工程款，无事实和法律依据，对其诉请该院依法予以驳回。据此，依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：驳回***的诉讼请求。案件受理费11284元，减半收取计5642元，由***负担。

二审中，上诉人为证明其主张，向本院提供了施工投标文件一份，并申请证人张某均出庭作证，形成证人证言一份，以证明其系案涉工程实际施工人的事实。

被上诉人在二审中未向本院提交新的证据。针对上诉人提交、形成的上述证据，被上诉人发表质证意见称，不能证明上诉人即为案涉工程的实际施工人。

原审第三人在二审中亦未向本院提交新的证据。针对上诉人提交、形成的上述证据，原审第三人表示没有意见需要发表。

本院认证认为，施工投标文件不属于二审中的新证据范畴，且仅凭一份格式相同的授权委托书，无法达到上诉人的证明目的；证人证言仅能体现出在案涉工程的实际施工过程中，上诉人有在与发包方进行对接，但并不能证明上诉人即为该工程的实际施工人，因为上诉人在与发包方进行对接时的身份有可能是被上诉人的代理人，也有可能是该工程的管理人等，并非有且仅有实际施工人这一种身份，故对上述证据均不予认定。

经审理，本院对一审法院查明的案件事实予以确认。

本院认为，本案二审中的争议焦点主要是上诉人是否系案涉工程的实际施工人。纵观全案证据，首先，案涉授权委托书中载明上诉人仅系被上诉人的代理人，以被上诉人名义参与案涉工程的相关事宜，但未明确上诉人系该工程的实际施工人。其次，上诉人未能提供其他能够佐证其系该工程实际施工人身份的证据，如：工程转包或分包合同、工程保证金的缴纳凭证、工程款的支付凭证等。然后，被上诉人亦未认可上诉人的实际施工人身份，并对案涉工程验收单中施工单位一栏中上诉人的签字解释为系被上诉人的代理人身份符合常理，且能与上述授权委托书的内容相印证。故应认为，上诉人主张其系案涉工程实际施工人的证据不足，根据“谁主张、谁举证”的一般证据规则，上诉人应当自行承担相应的不利后果。鉴于此，上诉人诉请要求被上诉人向其支付案涉工程款缺乏事实基础和法律依据，一审不予支持并无不当。

综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费11284元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　赵启龙

审判员　　姚　瑶

审判员　　茹赵鑫

二〇二〇年四月二十一日

书记员　　张青炀