宁波振强科技有限公司、浙江中纬建设有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

浙江省宁波市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）浙02民终191号

上诉人（原审被告、反诉原告）：宁波振强科技有限公司。住所地：宁波市宁海县强蛟镇宁海湾循环经济开发区团结塘。

法定代表人：施娜君，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：吴文达，浙江素豪律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李波，浙江素豪律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：浙江中纬建设有限公司。住所地：宁波市北仑区梅山盐场1号办公楼九楼2196室。

法定代表人：陈沪杰，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：汪家道，浙江甬泰律师事务所律师。

上诉人宁波振强科技有限公司（以下简称振强公司）因与被上诉人浙江中纬建设有限公司（以下简称中纬公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省宁海县人民法院于2019年12月2日作出的（2019）浙0226民初2726号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

振强公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：一、涉案工程延期竣工的责任在于中纬公司；二、涉案工程水电安装部分在2018年8月份甩项前由中纬公司施工，原审判决判令振强公司支付中纬公司拖延竣工验收违约金系认定事实错误，振强公司于2018年1月25日组织就涉案工程完工部分验收，因缺少两份资料验收未通过。双方于2018年8月21日签订补充协议约定原承包范围内的水电安装工程、室内地坪取消，才验收合格，据此，振强公司不存在逾期验收行为，不应支付工程延期竣工违约金；三、涉案合同中未明确约定欠付工程款逾期支付利息的计算标准，利息应按照银行同期贷款利率计算；四、中纬公司未按照合同约定提供两套完整的竣工资料、竣工图纸；五、原审判决工期延误违约金计算错误，设备基础施工合同约定的工期30天不应计算在内。

中纬公司辩称：振强公司的上诉请求及事实理由缺乏事实和法律依据。一、振强公司欠付工程款，应按照合同约定支付利息。根据合同约定发包人逾期支付进度款的自逾期之日起超过15日的，应向承包人承担按月利率1.5%的利息损失；发包人自应付工程进度款之日起超过30日未支付或仅支付约定的进度款一部分的，承包人有权解除合同，并可要求发包方向承包人支付工程暂定总价20%的损失；二、原审判决判令振强公司支付中纬公司拖延竣工验收违约金正确。根据中纬公司向一审法院提供的《宁波市房屋建筑工程竣工验收报告》，涉案工程于2018年1月24日即达到竣工验收标准。振强公司未按照约定验收。根据合同约定振强公司应在中纬公司提交竣工验收报告七日内组织竣工验收；三、涉案工程水电安装工程由振强公司承包给案外人施工，至2018年8月21日该部分竣工资料仍未收集完成，故双方签订《工程承包补充协议》约定原承包范围内的水电安装工程、室内地坪取消，后通过验收。据此，涉案工程因振强公司原因导致竣工验收延期，因承担竣工验收延期违约金；四、中纬公司已按照合同约定交付竣工图纸和资料，涉案工程消防工程由案外人施工，振强公司应自行收集。涉案工程已经结算，结算的主要文件系竣工图纸，振强公司上诉称中纬公司未交付竣工图纸与事实不符；五、关于原审判决认定的工期延误违约金，中纬公司亦有异议，但是不上诉。中纬公司认为根据会议纪要和证人证言均可以明确涉案工程消防工程于2017年9月已承包给案外人施工，于2017年12月22日才进行消防工程备案。中纬公司保留工期索赔的权利。双方于2017年7月签订《宁波振强科技有限公司一期厂房设备基础施工合同》安装设备的人员与进行工程施工的人员系同一支施工队，合同约定的30天工期应予扣除。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。

中纬公司向一审法院起诉请求：一、判令振强公司支付工程款1237747元，并支付利息323840元（其中以1800000元为基数自2018年1月25日起按月利率0.7%计算至2018年2月10日，计7140元；以1700000元为基数自2018年2月11日起按月利率1.5%计算至2018年10月31日，计221000元；以1100000元为基数自2018年11月1日起按月利率1.5%计算至2019年4月24日，计95700元；以1100000元为基数自2019年4月25日起按月利率1.5%计算至实际给付之日止；以137747元为基数自2019年1月25日起按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算至实际给付之日止）；二、判令振强公司支付自2018年2月6日至2018年8月28日拖延竣工验收期间违约金913500元；三、判决确认中纬公司就案涉工程折价、拍卖后所得价款在上述债权范围内享有建设工程价款优先受偿权。

振强公司向一审法院反诉请求：判令中纬公司支付自2017年8月15日至2018年8月28日期间的工期延误违约金1620000元，自2017年9月15日至提交整套竣工资料、竣工图纸时止的违约金，暂算至2019年7月12日为2970000元（均以合同暂定价9000000元为基数，按照月利率1.5%计算）。

一审法院审理认定事实：中纬公司变更登记前名称为浙江中纬生态建设有限公司。2017年1月18日，中纬公司、振强公司签订《建设工程施工合同》一份，由中纬公司承建振强公司年产45万立方米轻质瓷化真石保温建筑板（块）生产线项目一期厂房工程。合同约定：①工程内容包括桩基、土建、水电安装，合同暂定价9000000元；计划开工日期2017年2月15日，工期总日历天数150天。②承包人的一般义务包括承包人需在竣工验收后一个月内书面提交整套竣工资料、竣工图纸。③关于付款周期，桩基工程完成后，发包人支付合同价的30%，钢梁吊装完成后，支付合同价的30%，工程完工后支付合同价的20%，竣工验收并审计结束支付至结算总价的96%，余下的4%作为工程质量保修金，若在竣工一年内承包人无工程质量问题，竣工一年后付清。④发包人若逾期支付工程进度款或仅支付约定的进度款一部分的，工期顺延，且自逾期之日起向承包人承担按月利率0.7%的利息损失；自逾期之日起超过15日的，则应向承包人承担按月利率1.5%的利息损失；发包人自应付工程进度款之日起超过30日未支付或仅支付约定的进度款一部分的，承包人有权解除合同，并要求发包人支付工程暂定总价20%的损失。⑤关于竣工验收，发包人应在收到竣工验收申请报告之日起7个工作日内审核完毕并组织相关人员完成竣工验收，竣工验收合格的，发包人或监理工程师应向承包人自验收之日起7个工作日内签发工程接收证书；发包人若逾期组织竣工验收的，则应按本合同暂定价为基数，向承包人按月利率1.5%支付违约金。⑥关于竣工结算审核，自竣工验收之日起付至合同暂定价的90%，自承包人提交竣工结算申请单之日起5日内发包人委托审计单位进行审计，并应在提交竣工结算申请单之日起30日内完成审计（如逾期则视同发包人已认可承包人的竣工结算申请价），并自提交竣工结算申请之日起45日内付至由承包人书面认可的审计价的96%；其余4%作为工程质量保修金，自竣工验收之日起满12个月付清。⑦关于承包人的违约责任，因承包人原因未能按合同约定按时提供整套竣工资料、竣工图纸的，每延误一天，以本合同暂定总价为基数按月利率1.5%计算违约金；因承包人原因未能按合同约定按时交付的，每延误一天，以合同暂定总价为基数按月利率1.5%计算支付违约金。合同签订之后，中纬公司于2017年3月15日开工。2017年7月4日，中纬公司、振强公司又签订一份《宁波振强科技有限公司一期厂房设备基础施工合同》，约定中纬公司以包工包料的方式承包设备基础工程，工期30天，一次性包干价590000元。2018年1月24日，中纬公司完成工程施工，中纬公司、振强公司及监理单位于2018年1月25日填写了《单位工程竣工报告》，同意竣工。2018年8月21日，中纬公司、振强公司签订一份《工程承包补充协议》，约定因建设单位方案调整，经双方协商，原承包范围内的水电安装工程、室内地坪取消；原承包价格9000000元调整为8700000元；施工总工期不变；其他条款参照原来合同条款；由此所产生的经济纠纷由建设单位负责。2018年8月28日，在宁海县质监站监督下涉案工程竣工验收合格，出具了《宁波市房屋建筑工程竣工验收报告》。2019年1月8日，中纬公司施工的工程经审核，结算造价为7337747元。振强公司已付工程款6100000元。

一审法院认为：中纬公司、振强公司签订的《建设工程施工合同》及其补充协议，主体适格，内容合法，意思表示真实，不违反法律和行政法规的强制性规定，应为有效，双方应按照上述协议全面履行各自的义务。本案的主要争议焦点为桩基和水电安装工程的实际施工人是否为中纬公司。中纬公司主张桩基工程由振强公司另行委托给案外人张辉斌施工，但合同约定的施工范围包括桩基，且桩基的工程款包含在结算工程款中，中纬公司的该主张缺乏事实依据，不予采纳。中纬公司主张消防工程由振强公司另行委托案外人施工，合同约定虽然也包括水电安装工程，但是根据中纬公司提供的补充协议，表明因振强公司方案调整，双方取消了合同约定的水电安装工程，明确相应的经济纠纷由振强公司负责，并结合中纬公司提供的罗浩良、张兴耀及监理单位监理工程师的证言，消防工程由振强公司另行委托他人施工，相应的资料不应当由中纬公司提供。至于中纬公司、振强公司的请求，一、关于欠付工程款。中纬公司施工的工程于2018年8月28日竣工验收合格，经结算工程价款为7337747元，振强公司已付6100000元，尚需支付1237747元。振强公司未按照约定支付工程进度款，理应承担相应的违约金。按照双方合同约定，2018年1月24日工程完工时需付至合同价的80%即7200000元，2018年8月28日工程竣工验收时付至合同价的90%即8100000元，2019年1月8日完成审计时付至审计价的96%即7044237.12元，剩余4%作为质保金，竣工验收之日起12个月即2019年8月27日付清，但上述约定难以遵照执行，故以审计价替代合同价进行计算，振强公司需支付中纬公司逾期付款违约金202549.31元（暂算至2019年8月27日，之后的利息以1237747元为基数，按照月利率1.5%计算至款项付清为止）。二、关于拖延竣工验收的违约金。按照合同约定，发包人应在收到竣工验收申请报告之日起7个工作日内审核完毕并组织相关人员完成竣工验收，中纬公司施工的工程于2018年1月25日经振强公司及监理单位审核已达竣工验收标准，却直到2018年8月28日竣工验收合格，中纬公司要求振强公司支付自2018年2月6日起至2018年8月28日的拖延竣工验收违约金的请求，符合当事人约定，予以准许，但双方约定的违约金计算标准偏高，予以调整，以审计价为基数，按照月利率1%计算。振强公司应当支付中纬公司拖延竣工验收违约金496520.88元。三、关于优先受偿权，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十一条规定：承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定；承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持。第二十二条规定：承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。优先受偿权担保的范围不包括利息、损害赔偿等，且自发包人应当支付工程款之日起算，故中纬公司可在1237747元范围内，有权就涉案工程宁波振强科技有限公司年产45万立方米轻质瓷化真石保温建筑板（块）生产线项目一期厂房工程折价或者拍卖的价款优先受偿。四、关于工期延误违约金，工程于2017年3月15日开工，工期150天，加上设备基础施工合同约定的工期30天，中纬公司应当于2017年9月15日完工，但是根据原、振强公司提供的监理月报及验收报告，中纬公司实际于2018年1月24日完工，故中纬公司应当支付振强公司2017年9月16日起至2018年1月24日止的工期延误违约金，双方约定的违约金计算标准偏高，予以调整，以审计价为基数，按照月利率1%计算。中纬公司应当支付振强公司工期延误违约金317969.04元，其余部分，不予支持。中纬公司陈述工期延误由于振强公司原因造成，但未提供充足证据予以证实，不予采纳。五、关于逾期提供竣工资料、竣工图纸的违约金，合同约定若因承包人原因未能按合同约定按时提供资料的，承包人需要承担违约责任。根据竣工验收报告，经振强公司组织验收，总包合同已完成，建设前期、施工图设计审查等技术档案、施工技术档案和管理资料基本齐全，主要建筑材料、构配件试验报告基本齐全，可见中纬公司施工部分应当提供的资料基本齐全，现振强公司的消防工程另外委托他人施工，提供相应资料的责任不在于中纬公司，故振强公司的该项请求，不予支持。

一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十一条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、振强公司支付中纬公司工程款1237747元，并支付逾期付款违约金202549.31元（暂算至2019年8月27日，之后的利息以1237747元为基数，按照月利率1.5%计算至款项付清为止）；二、振强公司支付中纬公司拖延竣工验收的违约金496520.88元；三、中纬公司有权在工程款1237747元范围内就振强公司年产45万立方米轻质瓷化真石保温建筑板（块）生产线项目一期厂房工程折价或者拍卖的价款优先受偿；四、中纬公司支付振强公司工期延误违约金317969.04元；五、驳回中纬公司的其他诉讼请求；六、驳回振强公司的其他请求。上述第一、二、四项相抵，振强公司尚需支付中纬公司1618848.15元，限于判决生效后十五日内付清。如振强公司未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。本案本诉受理费26600元，由中纬公司负担5785元，由振强公司负担20815元；保全费5000元，由振强公司负担；反诉费43520元，由中纬公司负担3015元，由振强公司负担40505元。

二审中，中纬公司未向本院提交证据，振强公司向本院提交工程质量验收记录五份、试验记录三份、管道系统冲洗记录一份，拟证明涉案工程水电项目甩项之前由中纬公司施工。

中纬公司经质证认为，振强公司向法院提交的证据三性均有异议，且不属于二审新证据。涉案工程消防工程由案外人施工，双方的结算中并未包含涉案工程消防工程。

本院经审查认为，振强公司提交的证据不能证明待证事实，且不属于二审新证据，本院不予认定。

本院对一审法院认定的事实予以确认。

本院认为：中纬公司、振强公司签订的《建设工程施工合同》及其补充协议系双方当事人真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效，双方应按照合同约定全面履行。根据合同约定发包人逾期支付进度款的自逾期之日起超过15日的，应向承包人承担按月利率1.5%的利息损失；发包人自应付工程进度款之日起超过30日未支付或仅支付约定的进度款一部分的，承包人有权解除合同，并可要求发包方向承包人支付工程暂定总价20%的损失。本院认为，当事人对欠付工程价款利息计付标准有明确约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。根据查明的事实，本案中双方当事人对欠付工程价款利息计付标准有明确约定，振强公司上诉称欠付工程价款应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，依据不足，本院不予支持。关于拖延竣工验收的违约金，振强公司上诉称涉案消防工程实际施工人是中纬公司，竣工验收拖延的原因是中纬公司，但其未提交充分证据予以佐证，本院难以采信。本院认为，关于拖延竣工验收违约金，双方亦有合同约定，根据一审查明的事实，涉案消防工程的实际施工人并非中纬公司。中纬公司施工的工程已于2018年1月25日经振强公司及监理单位审核达到竣工验收标准，却直到2018年8月28日竣工验收合格，一审法院根据合同约定认定振强公司应支付中纬公司拖延竣工违约金，并无不当。振强公司诉称其无拖延验收行为，依据不足，本院不予支持。关于竣工资料、竣工图纸，本院认为，根据竣工验收报告，经振强公司组织验收，总包合同已完成，建设前期、施工图设计审查等技术档案、施工技术档案和管理资料基本齐全，主要建筑材料、构配件试验报告基本齐全，可见中纬公司施工部分应当提供的资料基本齐全，现振强公司的消防工程另外委托他人施工，提供相应资料的责任不在于中纬公司，故振强公司诉称中纬公司未按约定提供竣工图纸、竣工资料，与事实不符，本院不予支持。

综上所述，上诉人振强公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费61320元，由上诉人宁波振强科技有限公司负担。

本判决为终审判决。

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审 判 长　吕伟东

审 判 员　俞灵波

审 判 员　赵保法

二〇二〇年四月三日

法官助理汪学良

代书记员　陈剑妃