***与山东中大体育产业集团有限公司劳动争议二审民事判决书

山东省日照市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2016)鲁11民终1419号

上诉人（原审被告）:山东中大体育产业集团有限公司，住所地日照市东港区重庆路567号。

法定代表人：徐美芳，经理。

委托诉讼代理人：许京伟，山东博特律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，女。

委托诉讼代理人：韩丽，山东振鲁律师事务所律师。

上诉人山东中大体育产业集团有限公司(以下简称“中大体育公司”，至判决主文前)因与被上诉人***劳动争议纠纷一案，不服日照经济技术开发区人民法院（2015）日开民一初字第886号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

中大体育公司上诉请求：请求撤销一审判决，并依法改判上诉人不承担支付被上诉人工资、经济补偿金、生育保险待遇的责任；上诉人费均由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实不清。被上诉人自2014年9月份起，在未办理请假手续也未通知上诉人的情况下，自行离职不再上班，未提供任何劳动，公司无法为其缴纳社会保险，也无义务为其发放工资，不应支付经济补偿金和生育保险待遇。

***辩称，一审认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。

***向一审法院起诉请求：判令中大体育公司支付经济补偿金12309元、2013年1月至2015年2月未足额支付的劳动报酬31406元、生育医疗费1200元、生育津贴11992元。

一审法院认定事实：***原系中大体育公司会计，双方签订了劳动合同，中大体育公司为***缴纳社会保险费至2014年8月。2014年8月19日下午上班过程中，***因身体不适至日照市中医医院就诊，同月21日至23日，***因先兆流产在日照市中医医院住院保胎。2015年3月7日，***顺产一子。后***以中大体育公司未依法支付劳动报酬、未缴纳社会保险为由，向日照经济技术开发区劳动争议仲裁委员会提起仲裁，要求裁决双方于2015年4月20日解除劳动关系，并要求中大体育公司支付经济补偿金12845元、劳动报酬31301元、生育医疗费2497.1元、生育津贴11385元。2015年10月12日，该委员会做出日开劳人仲案字[2015]第51号仲裁裁决书，裁决双方于2015年4月20日解除劳动关系，中大体育公司支付***劳动报酬8192.5元、生育保险待遇5500.2元，驳回***其他仲裁请求。***不服诉至一审法院。

另查明，***的工资由基本工资和工龄补贴构成，双方约定工龄补贴每满一年增加50元，2012年3月至2013年2月的基本工资为2000元，2013年3月后基本工资为2200元。2014年3月1日起，日照市最低工资标准为1350元，2015年3月1日起，日照市最低工资标准为1450元。

***主张，双方劳动关系建立于2010年3月，并提交其银行账户2010年5月4日至2015年3月31日的交易记录，***主张其中注释为“工资”的收入均为中大体育公司发放。中大体育公司对交易记录的真实性无异议，辩称双方劳动关系建立于2010年10月，并提交2013年1月至2014年8月的工资单一宗，其中***栏对应的“入场时间”为2010年10月1日，***对该工资单的真实性无异议。

***主张，2013年9月3日，其病假后去上班，中大体育公司未安排工作并要求其回家待产，并提交日照市中医医院出具的诊断证明书一份，载明：“于2014.8.21-8.23住院保胎治疗，建议休息半月”，中大体育公司对诊断证明书的真实性无异议，辩称***从未告知其住院情况。***另提交与中大体育公司法定代表人徐美芳的通话录音光盘及文字整理版一份，其中***陈述“徐总，我想问问你，就是这不九月三号那天我去上班你不是不让我去了，我就想我想问问你我那养老保险准备怎么个弄法呀”，徐美芳陈述“什么？怎么个养老保险？不是呢，你来呢这工作也不好安排，你在家里休息吧。养老保险你那不上班了还给你交吗”。中大体育公司对该证据不认可，辩称系拷贝件，且通话录音中徐美芳并未认可***9月3日上班的事实。

中大体育公司主张***2013年8月19日以后即未到公司上班，并提交2013年1月至2015年2月的考勤表，其中2014年8月的考勤表中***栏19日上午记录为出勤，下午记录为不完整出勤“-2”，之后除周日记录为公休假外其余时间均记录为事假，该月份出勤天数记录为11.8天，2014年9月的考勤表中***栏1-3日记录为事假，之后均为空白，2014年10月及以后的考勤表中无关于***的记录。***对该考勤表的真实性无异议。

一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，中大体育公司提交的证据能够证实双方劳动关系建立的时间为2010年10月1日，一审法院予以确认，***未提供充分的证据，其主张劳动关系建立于2010年3月，一审法院不予支持。双方当事人对***2014年8月19日后未为中大体育公司提供劳动无异议，一审法院予以确认。双方当事人争议的焦点问题是***的各项支付请求有无事实及法律依据。

一、关于2013年1月至2015年2月未足额支付的劳动报酬31406元。

***主张中大体育公司未足额支付该期间的加班费，中大体育公司辩称***在仲裁中并未主张加班费，该主张未经过仲裁程序。日开劳人仲案字[2015]第51号仲裁裁决书第5页载明：“申请人要求被申请人补发2013年1月至2015年3月期间劳动报酬31301元，系根据应发工资、实发工资与代扣社保费之差计算得出”，即***仲裁时并未主张加班费，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁”的规定，对***加班费的主张，本案不予处理，***可就该主张向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。

***主张部分月份中大体育公司代扣的社会保险费高于其个人应当负担的数额，并提交2013年1月至2014年8月其养老保险参保缴费明细一份，中大体育公司对该缴费明细真实性无异议，辩称***计算社保数额的计算方式无法律依据。***未举证证明每月由其负担的社会保险费的总数额，其主张部分月份中大体育公司代扣的保险费数额高于其个人负担的数额并要求中大体育公司补发的诉讼请求，一审法院不予支持。

***主张2014年3月流产有15天的产假，中大体育公司应当支付该期间的工资，并提交该月份的考勤表、工资单、门诊病历复印件各一份，中大体育公司对该证据的真实性无异议，辩称***的主张无法律依据。根据《女职工劳动保护特别规定》第七条、第八条及《山东省企业职工生育保险规定》第十一条、十二条的规定，已参加生育保险的女职工产假期间的生育津贴由生育保险基金支付。***在中大体育公司期间2011年4月至2014年8月参加了生育保险，其该期间产假工资应当由生育保险基金支付，其要求中大体育公司支付该期间的产假工资，无法律依据，一审法院不予支持。

***主张2014年4月、5月及6月的前5天其休病假未到中大体育公司上班，要求中大体育公司按照约定工资的70%支付病假工资。根据《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第二条、第三条的规定，医疗期是指企业职工因患××休息不得解除劳动合同的时限，***未举证证明该期间其患病或负伤且需要停止工作，对其要求中大体育公司补发该期间工资的主张，一审法院不予支持。

***主张2014年8月19日之后因保胎休病假，要求按照其工资的70%补发2014年8月20日至9月3日的病假工资。根据山东省劳动厅转发劳动部《关于发布<企业职工患××或非因工负伤，在医疗期内，停工医疗累计不超过180天的，由企业发给本人工资70%的病假工资”的规定，结合***提交的证据，对其要求补发该期间工资的主张，一审法院予以支持。***2014年月应发工资2350元（基本工资2200元、工龄补贴150元），中大体育公司应向***补发该期间的工资计算为2350元×70%÷30天×15天=822.5元。

对2014年9月4日至2015年3月6日的工资。在劳动关系中，作为处于优势地位的管理者，用人单位对劳动者负有管理责任，其应当对劳动者的行为进行管理，并根据劳动者行为的具体情况及时作出相应处理。劳动者自动离职，用人单位应及时通知劳动者回单位上班，以及依据规章制度对劳动者及时作出解除劳动关系或者相应处罚。用人单位未尽到上述义务或者未保留好相应证据，均是其疏于管理的表现，应承担相应的法律后果。中大体育公司对***负有管理责任，其未举证证明2014年9月4日后***自动离职，应承担举证不能的法律后果。根据《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称劳动合同法，至判决主文前）第四十二条的规定，女职工在孕期、产期、哺乳期的，用人单位不得解除劳动合同，中大体育公司未举证证明双方的劳动关系已解除，***主张双方自2015年4月20日解除劳动关系，中大体育公司无异议，一审法院予以支持。2014年9月4日至2015年3月6日期间，***虽未为中大体育公司提供劳动，但中大体育公司未举证证明该期间其为***安排工作，其应当按照日照市最低工资标准的70%向***支付生活费，计算为（1350元/月÷30天×26天+1350元/月×5月+1450元/月÷30天×6天）×70%=5747元。***要求按照约定工资支付该期间的报酬，无法律依据，一审法院不予支持。

二、关于经济补偿金。

根据劳动合同法第四十六条的规定，用人单位有未及时足额支付劳动报酬、未依法为劳动者缴纳社会保险费等情形的，劳动者可以要求用人单位支付经济补偿金。中大体育公司在双方劳动关系没有解除的情况下未依法为***缴纳社会保险、未及时足额支付劳动报酬，对***要求中大体育公司支付经济补偿金的诉讼请求，一审法院予以支持。根据劳动合同法第四十七条第一款“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”的规定，***经济补偿金的计算年限应为2010年10月至2015年4月。

根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算”的规定，因***自2014年8月20日后即未为中大体育公司提供劳动，其解除劳动合同前12个月的平均工资应以2013年8月至2014年7月的应发工资计算为宜。根据双方无异议的考勤表，2014年3月***出勤5.5天，其应发工资计算为2350元/月÷21.75天×5.5天=***4.25元。***2013年8月至2014年7月的应发平均工资计算为257.41+2233+511.11+1857.69+1690.38+1***8.41+1272.92+2350÷21.75×5.5+0+0+1869.09+2510）元÷12=1367.86元，低于2014年3月1日后的日照市最低工资标准，故***的经济补偿金应当按照日照市最低工资标准计算为1450元/月×5月=7250元。

三、关于生育医疗费和生育津贴。

***于2015年3月7日顺产一子，中大体育公司自2014年8月起就未为***缴纳生育保险，导致其无法享受生育保险待遇。根据《女职工劳动保护特别规定》第八条、《山东省企业职工生育保险规定》第十一条、十二条以及《日照市人民政府关于贯彻<山东省企业职工生育保险规定>的意见》第五条的规定，其应当向***支付生育医疗费1200元，生育津贴按照双方约定的月工资2350元计算为2350元/月÷30天×158天=12376.66元，***主张其中的11992元，一审法院予以支持。故中大体育公司支付***生育保险待遇共计13192元。

综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条、第四十二条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条、《女职工劳动保护特别规定》第七条、第八条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七条之规定，判决：一、***与中大体育公司的劳动关系于2015年4月20日解除；二、中大体育公司于判决生效之日起十日内支付***工资6569.5元；三、中大体育公司于判决生效之日起十日内支付***经济补偿金7250元；四、中大体育公司于判决生效之日起十日内支付***生育保险待遇13192元；五、驳回***的其他诉讼请求；如果中大体育公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由中大体育公司负担。

二审中，当事人没有提交新证据。二审法院对一审查明的事实予以确认。

本院认为：上诉人对与被上诉人之间劳动关系自2010年10月1日存续至2015年4月10日的事实无异议，但对2014年9月3日后被上诉人未提供劳动的原因有异议，上诉人主张被上诉人系自行离职，但一审中提交的考勤表仅能证明被上诉人2014年9月后未提供劳动，无法证明被上诉人未提供劳动的原因，在未提供其他证据的情况下，上诉人关于上诉人自行离职的上诉理由不能成立。被上诉人主张上诉人未安排工作要求其回家待产，并提供与上诉人法定代表人徐美芳的通话录音光盘及文字整理版予以证明，上诉人虽不认可，但未能举证证明为被上诉人安排工作，故一审认定上诉人应当按照日照市最低工资标准的70%向被上诉人支付生活费5747元，符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六条以及《山东省企业工资支付规定》第三十一条的规定，本院予以维持。一审法院根据相关法律规定，结合审理查明的事实，认定上诉人应支付被上诉人工资6569.5元、经济补偿金7250元、生育保险待遇13192元，并无不当，本院予以维持。

综上所述，中大体育公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人山东中大体育产业集团有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　王林林

代理审判员　　刘　娜

代理审判员　　王莹莹

二〇一六年八月二十九日

书　记　员　　叶　迪