中大体育产业集团股份有限公司与日照鼎立钢构股份有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

山东省日照经济技术开发区人民法院

民 事 判 决 书

（2019）鲁1191民初679号

原告：中大体育产业集团股份有限公司，住所地日照市东港区重庆路567号，统一社会信用代码：91371100745659758R。

法定代表人：徐田花，总经理。

委托诉讼代理人：牛海军，山东德衡（日照）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：何焕锋，山东德衡（日照）律师事务所律师。

被告：日照鼎立钢构股份有限公司，住所地日照市东港区涛雒镇亚月村，统一社会信用代码：913711007306475271。

法定代表人：刘相周，总经理。

委托诉讼代理人：刘猛，山东兆利律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘相高，公司员工。

原告中大体育产业集团股份有限公司（以下简称中大体育公司）与被告日照鼎立钢构股份有限公司（以下简称鼎立钢构公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。中大体育公司的委托诉讼代理人牛海军、何焕锋，鼎立钢构公司的委托诉讼代理人刘猛、刘相高到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

中大体育公司向本院提出诉讼请求：1.判令鼎立钢构公司支付因施工质量瑕疵给中大体育公司造成的维修费用损失131050.26元；2.诉讼费用由鼎立钢构公司承担。事实和理由：2013年10月29日，中大体育公司与鼎立钢构公司签订《工程施工合同补充协议书》，约定鼎立钢构公司对中大体育公司2#、3#车间进行建设施工。施工完成后，中大体育公司按约支付了工程款。使用过程中发现鼎立钢构公司承建的2#、3#车间多部位漏雨，多次催促鼎立钢构公司进行维修均未予理会。2018年7月23日下午，中大体育公司通过山东省日照市德信公证处（以下简称德信公证处）对车间漏雨情况进行了证据保全。8月5日，邮递了《厂房维修通知函》，鼎立钢构公司收函后一直未维修，中大体育公司于2018年10月11日与日照市大华建筑工程公司（以下简称大华建筑公司）签订《屋面维修施工协议》，为此支出维修费131050.26元。

鼎立钢构公司辩称，一、涉案工程补充协议书系双方真实意思表示，对涉案工程的保修期限做了二年期的明确约定，双方后期工程履行工程款支付均是依据该补充协议来履行的，足以证明涉案补充协议才是双方涉案工程的实际履行协议。二、涉案工程屋面板供材由中大体育公司提供，鼎立钢构公司只负责安装，涉案工程并没有做屋面防水工程，不存在中大体育公司主张的屋顶防水质保期限五年的规定，不适用《建设工程质量管理条例》第四十条规定。涉案工程的屋面鼎立钢构公司只是按照中大体育公司的要求负责安装，中大体育公司并没有要求对涉案屋顶进行防水工程施工，也就不存在对防水承担质保期五年的义务，正是基于中大体育公司供材鼎立钢构公司施工，双方才约定涉案工程质保期二年。中大体育公司在发出维修通知时，早已超过了二年的质保期限。无论漏水是何种原因造成的，超过质保期限后，鼎立钢构公司已免除了质保维修的责任。三、日照大洋工程造价咨询有限公司（以下简称大洋咨询公司）的鉴定程序不合法，未经法庭许可，私自与中大体育公司进行沟通，依据未经质证的中大体育公司单方提供的图纸、照片作为鉴定依据。鉴定人在庭审中陈述的鉴定项目名称有多处与实际项目不相符，概念错误却作出了与中大体育公司提供的维修方案结果完全一致的工程量，鉴定人对概念名称都不知道如何来确定工程量，因此实体结果也是错误的。大洋公司未进行现场实地丈量、工程量盲目得出、工程单价凭个人经验，没有任何的参考标准，鉴定意见依法不能采信。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：

2013年10月，日照中大健身器材有限公司（以下简称中大健身器材公司）与日照鼎立钢结构工程有限公司（以下简称鼎立工程公司）签订《合同协议书》，约定鼎立工程公司承包中大健身器材公司2#生产车间、3#铸造车间工程施工，签约合同价为413万元，合同附件3《工程质量保修书》约定，保修内容为：基础、主体、屋面/墙面防水。质量保修期约定：“屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间、外墙面的防渗为5年”。10月23日，双方签订《工程施工合同补充协议书》，约定鼎立工程公司（乙方）承包中大健身器材公司（甲方）2#、3#车间工程，建筑面积2#6513.53㎡（含局部二层），3#3828㎡，工程承包范围为“甲方所提供设计施工图纸内（除甲方分包外）的所有工作内容”，甲方另行发包项目：（1）所有门窗（含内门、外门、内外窗），（2）钢构部分屋面板、墙面板（材料甲供、乙方负责安装），（3）钢构防火涂料，（4）内外涂料、外墙保温及外墙漆，（5）水电消防安装（乙方配合预埋管）。结算方式：（一）钢结构部分总价包死价：2166669元，其中不含（1）门窗（含内门、外门、内外窗），（2）屋面板、墙面板（材料甲供、乙方负责安装），（3）钢构防火涂料，（4）钢结构检测费。（二）地面部分单价包死50元/㎡（不含回填土方、压实，工程完成按实际面积结算）。（三）基础及其他土建部分（包工部分包料），工程完成按实结算。付款方式：本工程无预付款。土建部分：基础完成付至已完工程实际产值的75%，主体封顶付至已完工程实际产值的75%。钢结构包死价部分：人员进出基础垫层完成支付包死价的20%，钢柱钢梁全部进入施工现场支付包死价的20%，钢柱、钢梁、檩条安装完成支付包死价的30%，屋面板、墙面板安装完成，钢构和土建单项工程竣工验收合格均付至实际产值的85%。项目总体竣工结算验收后一周内付至结算值的95%，其余留取5%作为质保金，保修期（二年）满后如无质量问题甲方将质保金无息一次性付清。鼎立钢构公司按约进行了施工，2014年3、4月份工程竣工交付使用。中大健身器材公司支付了部分款项，后因中大健身器材公司未按期支付工程款，鼎立工程公司向本院提起诉讼，双方当事人在审理期间于2017年1月20日达成和解协议，中大体育公司当日支付欠付工程款532945.42元。

2018年7月23日，中大体育公司委托德信公证处对厂房漏雨情况进行保全证据公证，公证员与中大体育公司工作人员对厂区内1#-5%厂房、综合体育训练馆及研发中心的漏雨情况进行现场查看，中大体育公司工作人员进行了现场录像，德信公证处于8月2日出具了（2018）鲁日照德信证民字第2690号公证书。

2018年8月6日，中大体育公司通过EMS向鼎立钢构公司送达《厂房维修通知函》，内容为“日照市鼎立钢结构工程有限公司：由贵司承建的中大体育产业集团有限公司2#、3#生产车间多处部位漏雨，已严重影响了我公司正常生产经营。该厂房仍处于保修期内，且因工程施工质量问题导致漏雨，因此应由贵司承担保修责任。发现生产车间漏雨后，我公司多次催促贵司进行维修，贵司均未履行保修维修责任。因现处于雨季，为避免再次因漏雨影响我公司正常生产经营而扩大损失，请贵司在接到本维修通知函后10日内对我公司1#生产车间漏雨问题进行维修，逾期未进行维修的，我公司将委托专业维修公司进行维修，由此产生的维修费用由贵司承担。特此通知。中大体育产业集团有限公司2018年8月5日”，当日，鼎立钢构公司门卫签收该邮件。鼎立钢构公司质证后认为：已收到该通知函，但中大体育公司要求1#车间进行维修错误，该车间并非鼎立钢构公司施工，中大体育公司无权要求对不属于鼎立钢构公司施工的1#车间进行维修，且中大体育公司发送通知函时早已超过了双方约定的质保期限。

2018年10月，中大体育公司与大华建筑公司签订《屋面维修施工协议》，约定大华建筑公司承包中大体育公司厂房屋面维修工程，合同价款共计343334.29元，其中2#车间69688.74元，3#车间61361.52元。

案件审理过程中，中大体育公司向本院申请对院内2#3#厂房屋面维修项目工程量及工程造价进行评估鉴定，大洋咨询公司于2019年12月27日出具日大洋工程咨询鉴字2019第[16]号鉴定报告，鉴定结论：2#3#厂房屋面维修费用为98731.11元。鼎立钢构公司提出异议认为：1.鉴定机构在鉴定过程中未经法庭许可，私自与中大体育公司沟通，鉴定人出庭陈述鉴定的主要依据是照片、图纸，但在鉴定报告中第二项鉴定依据中没有任何表述，鉴定机构依据中大体育单方提供未经质证的材料，鉴定程序违法，其实体结果也无法确认；2.鉴定人出庭陈述的鉴定项目名称有多处与实际项目并不相符，概念错误却作出了与中大体育公司提供的维修方案结果完全一致的工程量；3.涉案系漏水维修工程造价，鉴定机构未确定漏水点，未进行现场实地丈量，工程单价依据个人经验，没有任何参考标准，该评估报告随意性太大，依法不能采信。综上，该鉴定程序上违法，实体上存在鉴定项目概念性错误，鉴定意见不能作为认定事实的依据，不能采信。漏水原因存在中大体育公司自供板材变形等情况导致的情形。

中大健身器材公司于2002年12月11日注册登记，2016年7月29日变更名称为中大体育产业集团有限公司，2018年12月19日变更名称为中大体育公司。鼎立工程公司于2001年注册登记，2017年9月6日变更名称为鼎立钢构公司。

本院认为，中大健身器材公司与鼎立工程公司签订的《合同协议书》、《工程施工合同补充协议书》合法有效，本院予以认定。中大健身器材公司变更名称为中大体育公司、鼎立工程公司变更名称为鼎立钢构公司后，其各自的权利义务分别由中大体育公司、鼎立钢构公司承接。

本案争议的焦点为：1、鼎立钢构公司对中大体育公司2#、3#车间屋面施工工程是否包含防水工程施工；2、《工程施工合同补充协议函》中约定的保修期二年是否有效；3、《厂房维修通知书》是否发生通知鼎立钢构公司维修2#、3#车间的效力；4、大洋咨询公司对中大体育公司2#、3#车间屋面漏水工程造价作出的鉴定意见如何认定。

一、鼎立钢构公司对中大体育公司2#、3#车间屋面施工工程是否包含防水工程施工

鼎立钢构公司在屋面板安装施工时采取了板与板卡槽式安装，燕尾钉固定、板缝处采用扣盖扣固定；横向搭接缝打胶防漏水，燕尾钉固定，铆钉锚固；脊瓦搭接打胶，铆钉锚固；檐口滴水檐插入屋面上板，铆钉锚固等方式，起到固定、美观等作用，屋面也具有一定的防水作用，但不能起到完全防水作用。没有采用钢结构屋面专业防水工程现行市场较有效的基层防水涂料、表层防水涂料或缝织聚酯布等施工工艺。鼎立钢构公司的对涉案屋面的施工是钢结构施工的一个步骤，属于安装工艺的要求，不是建设工程施工中的防水工程，不属于《建设工程质量管理条例》第四十条规定的屋面防水工程。

《工程施工合同补充协议书》中工程承包范围为“甲方所提供设计施工图纸内（除甲方分包外）的所有工作内容”，中大体育公司没有提供证据证明设计施工图纸中包含了防水工程，故2#、3#车间的屋面防水工程不属于鼎立钢构公司的施工范围。

二、《工程施工合同补充协议书》中约定的保修期二年是否有效

《建设工程质量管理条例》第四十条规定：“在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：（一）基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；（二）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为５年；（三）供热与供冷系统，为２个采暖期、供冷期；（四）电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为２年。其他项目的保修期限由发包方与承包方约定。建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算。”如前所述，涉案屋面施工工程不包含防水工程，对屋面施工工程的保修期发包方和承包方可以约定，双方约定保修期二年不违背法律规定，约定有效。

三、《厂房维修通知函》是否发生通知鼎立钢构公司维修2#、3#车间的效力

中大体育公司于2018年8月6日通过EMS向鼎立钢构公司送达的《厂房维修通知函》，该通知函的第一段明确阐明2#、3#车间多处漏雨影响生产经营，应由鼎立钢构公司承担保修责任，第二段要求鼎立钢构公司在10日内对1#车间进行维修，鼎立钢构公司不能抛开第一段内容而单独解读通知函作出对己有利的理解。综合通知函的两段内容理解，中大体育公司已于2018年8月6日通知鼎立钢构公司对2#、3#车间进行维修。

四、大洋咨询公司对中大体育公司2#、3#车间屋面漏水工程造价作出的鉴定意见如何认定

大洋咨询公司在鉴定过程中采用中大体育公司单方提供且未经本院组织质证的鉴定材料作为鉴定依据，鉴定程序违法，且鉴定人出庭接受询问时陈述漏水的原因是“直观原因是板材变形，胶老化，螺丝松动，排水沟堵塞”。本案屋面板是中大体育公司供应，鼎立钢构公司仅负责安装，中大体育公司亦不能提供证据证明板材变形的原因以及板材变形与漏雨之间的因果关系。故对大洋咨询公司做出的鉴定意见本院不予采信。

综上，涉案屋面板施工鼎立钢构公司采取燕尾钉固定、铆钉锚固、打胶等工艺是钢结构安装工程的工艺要求，不是防水工程施工，中大体育公司与鼎立钢构公司关于保修期二年的约定有效。涉案工程于2014年3、4月即交付使用，中大体育公司于2018年8月请求鼎立钢构公司承担保修义务，已超过了合同约定的保修期间，中大体育公司没有提供证据证明在二年的保修期内已发生屋面漏雨问题，也没有提供证据证明在保修期间内向鼎立钢构公司主张了维修权利。鼎立钢构公司在保修期二年届满后对屋面施工不应再承担维修义务，中大体育公司请求鼎立钢构公司承担维修费用，既不符合合同约定也无法律依据，本院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、《建设工程质量管理条例》第四十条、第四十一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条规定，判决如下：

驳回原告中大体育产业集团股份有限公司的诉讼请求。

案件受理费2921元，减半收取1460元，由原告中大体育产业集团股份有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省日照市中级人民法院。

审判员　　**

二〇二〇年二月十二日

法官助理王大鹏

书记员安从丽