文书内容
*江省高级人民法院
民事判决书
（2011）*民再字第42号
抗诉机关：*江省人民检察院。
申诉人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）：*江金磐建设有限公司，住所地金华市金磐开发区永康街1111号。
法定代表人：***，董事长。
委托代理人：***，*江*联律师事务所律师。
被申诉人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：*江中煤实业集团公司，住所地杭州市新塘路198号。
法定代表人：***，董事长。
委托代理人：***，女，1960年2月14日出生，汉族，该公司项目经理，住金华市婺城区。
委托代理人：钱磊，*江天谐律师事务所律师。
*江金磐建设有限公司（以下简称金磐公司）因与*江中煤实业集团公司（以下简称中煤公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服金华市中级人民法院（2009）*金民终字第1328号民事判决，向检察机关申诉。*江省人民检察院于2010年11月18日作出（2010）*检民行抗字第89号抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2010年12月17日作出（2010）*民抗字第142号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。*江省人民检察院指派检察员胡薇、代理检察员***出庭。金磐公司委托代理人***、中煤公司委托代理人***、钱磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2009年2月12日，一审原告金磐公司起诉至金华市婺城区人民法院称，2004年6月28日、10月30日，该公司与中煤公司签订了《桩基施工合同》及补充合同，合同约定金华市城区街道东郊拆建安置及自建小区桩基工程由中煤公司承建。但中煤公司在挖桩基的过程中未经业主及该公司同意，也未经建设主管部门批准和违反金华建设局的行业规则，自行由机械挖桩改为人工挖桩。中煤公司的这一行为给该公司造成损失人民币1178266.64元。请求判令：1、中煤公司赔偿该公司损失人民币1178266.64元；2、本案诉讼费用由中煤公司承担。
中煤公司辩称，该公司不存在擅自由机械挖桩改为人工挖桩的行为，且金磐公司实际也无损失，请求驳回金磐公司的诉讼请求。
中煤公司提起反诉称，双方签订的《桩基施工合同》及补充合同约定该公司的施工内容是成孔、钢筋笼制安、砼灌注。该公司依约履行了合同约定的义务，但在安置房与自建房桩基成孔时，碰到大石块，每块都在100公斤以上，块石所占的比例达到回填土总量的40％，业主已将施工补助款补给了金磐公司。而该施工补助款是该公司桩基成孔施工时增加的机械台班费和用电费用，理应补助给该公司。故请求判令：1、金磐公司返还该公司应得的施工补助款156976元；2、金磐公司承担因起诉该公司而给该公司造成的损失。
金磐公司辩称，施工补助款是业主为了补助该公司承建工程的亏损，借施工补助款的名义补给该公司一部分钱，而非中煤公司要求增加的费用，这一费用与中煤公司无关。中煤公司就工程款问题向法院起诉时，并没有要求这块费用，说明当时中煤公司也是承认这块费用不属其所有。中煤公司的第二项诉请，既未要求该公司具体赔偿多少，赔偿事由也不成立，故该项诉请也没有事实和法律依据。综上，请求驳回中煤公司的反诉请求。
金华市婺城区人民法院一审查明，2004年6月28日，金磐公司与*江省华厦建筑基础工程公司（2009年3月19日更名为*江中煤实业公司，2010年4月13日更名为*江中煤实业集团公司，以下称中煤公司），签订了一份《桩基施工合同》，约定：金磐公司将其承建的金华市城区街道东郊拆建安置及自建小区三标段成孔、钢筋笼制安、砼灌注等工程以包工包料方式承包给中煤公司施工。单价每立方米578元，总工程量以业主方审计出来为准。合同还对工程期限、质量安全、价款支付与结算等作了约定。同年10月30日，双方又签订了一份补充协议，对自建房桩基工程工期、用电、付款方式等进行了补充约定。双方对人工挖孔还是机械挖孔未作约定。实际施工中，中煤公司除对安置房第7幢采用机械挖孔外，其他均采用人工挖孔。在金磐公司与业主结算时，机械挖孔的价格高于人工挖孔的价格。根据中煤公司人工挖孔的数量和三个不同的审计单价计算，差额为691065.48元。在业主提交审计的过程中，金磐公司联合其他标段的承包人共同向东郊村旧城改造农房拆建领导小组写了报告，认为在基础桩基工程填土中含有大量的超大石块，因此在桩基冲孔过程中，增加了机械台班费和用电费用，要求业主补助50元／米的费用。业主同意了承包方的要求。经审计，该项费用共增加156976元。在（2007）婺民二初字第2063号案件起诉时，中煤公司没有主张过该笔费用。
金华市婺城区人民法院一审认为，因双方未约定挖孔的方式，业主在得知人工挖孔后也未予阻止，只是要求各标段加强管理，故中煤公司采用人工挖孔并不违反约定，也没有违反法律的强制性规定。金磐公司以中煤公司违反建设部门的有关规定为由，要求中煤公司赔偿相关损失依据不足，不予支持。虽然业主补助的费用是给予桩基工程方面的，但该补助费用是金磐公司向业主争取的，中煤公司既未向金磐公司提出过补助要求，也未向业主提出过补助要求，而且双方约定的价格是固定的，因此，中煤公司要求金磐公司返还施工补助款的请求依据不足，不予支持。中煤公司的第二项请求既不明确也无依据的，也不予支持。综上，金华市婺城区人民法院作出（2009）金婺民初字第840号民事判决：一、驳回金磐公司的诉讼请求；二、驳回中煤公司的诉讼请求。本案本诉受理费15404元，保全费2770元，合计18174元，由金磐公司负担；反诉受理费1720元，由中煤公司负担。
金磐公司、中煤公司均不服一审判决，向金华市中级人民法院提起上诉。
金磐公司上诉称，2003年4月14日金华市建设局为了确保工程质量和施工安全制定了《金华市建筑行业规则》，该规则规定：要坚持机械挖孔桩，严禁人工挖孔桩。2004年6月28日该公司与中煤公司签订的《桩基施工合同》第六条约定，严格按图纸及规范进行施工。因此，双方已在合同中约定了按规范施工，即要坚持机械挖孔桩，严禁人工挖孔桩。中煤公司部分工程进行人工挖桩违反了双方合同约定，给该公司造成了损失，应当承担赔偿责任。综上，请求二撤销一审判决第一项，改判中煤公司赔偿该公司损失691065.48元。
中煤公司答辩称，该公司没有违反合同约定，合同中约定的施工内容是成孔，也就是说，该公司无论是机械成孔还是人工成孔都没有违反合同的约定。根据金磐公司提交的2004年6月23日金华东郊拆迁安置房工程第一次会议纪要的内容可以看出，采取人工开挖桩基，是经业主方、监理方以及金磐公司同意的。而且从金磐公司给业主方要求补助费用的报告中也可以清楚地看出，安置房与自建房的桩基工程回填土平均深度为8米，回填土中含有大量的超大石块等，冲机无法正常的施工，才改为人工开挖的，这只是金磐公司的意思表达，该公司只是按金磐公司的意思去施工。工程完工后由金磐公司组织验收，验收的结果都是合格的。综上，请求驳回金磐公司的上诉请求。
中煤公司上诉称，根据金磐公司一审中提供的证据，很清楚地表明是桩基补助款，而该公司承接的工程正是桩基工程，理应补助给该公司。为此，请求判令金磐公司归该公司应得的施工补助款156976元。
金磐公司答辩称，该公司与中煤公司签订的工程本身就是包死价的，该公司请求施工补助是基于该公司在整个施工过程的一种补偿，因此和中煤公司并没有利害关系，中煤公司的上诉请求无事实及法律依据。
金华市中级人民法院二审查明的事实与原审认定的事实一致。
金华市中级人民法院二审认为，金磐公司将金华市城区街道东郊拆迁安置及自建小区桩基工程发包给中煤公司施工的事实清楚，金磐公司的上诉主要是针对人工挖孔的问题，从双方提交的证据以及庭审情况看，双方在合同中约定施工内容为：成孔、钢筋笼制安、砼灌注。工程质量：乙方（中煤公司）必须按图纸和规范施工，服从甲方（金磐公司）质量监督，双方在合同中未约定挖孔的方式。另从2004年6月23日的会议纪要以及2004年11月16日给业主方的报告中可以看出，金磐公司跟业主方以及监理方对中煤公司采用人工挖孔的方式施工是明知的，但未予阻止，只是要求加强安全管理，故金磐公司以中煤公司采用人工挖孔为由要求中煤公司赔偿相关损失的依据不足，原判驳回其诉请正确。
中煤公司的上诉主张主要是认为金磐公司向业主方争取来的50元／米费用是因桩基工程施工过程中，回填土中含有大量的超大石块，每块都在100公斤以上，石块所占的比例达到回填土总量的40％，在桩机冲孔过程中增加了机械台班费和用电费用，业主方才补助给施工方的，而第三标段的桩基工程是由中煤公司施工完成。该院认为，涉案工程另外增加的工程补助款156976元与中煤公司施工项目确实存在关联性。虽然金磐公司与中煤公司对于成孔的价格在合同中有约定，但在签订合同时，客观上无法预测施工过程中会遇到什么状况以及施工工地的地质情况，实际施工过程中存在中煤公司增加了机械台班费和用电费用的事实。对此，金磐公司给业主方的报告中也予以确认。因此，基于本案涉案工程是由中煤公司施工完成和施工中增加工程量的事实，以及考虑到该补偿款由金磐公司向业主方所争取的实际情况，故对业主方补助给施工方的156976元补助款，该院酌定由金磐公司、中煤公司各得50％。原判驳回中煤公司的诉讼请求不当，应予纠正。但中煤公司要求全额返还，由于未举证证明其增加的费用支出大于或等于该笔补助款，故该诉请不能全额支持。综上，金华市中级人民法院作出（2009）*金民终字第1328号民事判决：一、维持金华市婺城区人民法院（2009）金婺民初字第840号民事判决第一项；二、撤销金华市婺城区人民法院（2009）金婺民初字第840号民事判决第二项及诉讼费部分；三、由金磐公司支付中煤公司施工补助款78488元。四、驳回中煤公司的其他诉讼请求。一审本诉案件受理费15404元，由金磐公司负担。反诉案件受理费1720元，由金磐860元，中煤公司负担860元。二审本诉案件受理费15404元，由金磐公司负担。反诉案件受理费1720元，由金磐公司负担860元，中煤公司负担860元。
*江省人民检察院抗诉认为，金磐公司不负有向中煤公司支付或者转付其从业主处取得的施工补助款的义务，原判判令金磐公司向中煤公司支付施工补助款依据不足。
金磐公司的申诉理由与抗诉意见一致。中煤公司辩称，原审判决金磐公司向中煤公司支付施工补助款，符合事实，也基本合理，请求维持原判。
再审庭审中，中煤公司向本院递交了以下证据材料：（1）金磐公司与案涉工程业主签订的《东郊村农房拆迁安置工程补充协议》复印件一份。该补充协议约定，桩基工程按实际工程量计算，综合费率按照中标的费率结算，证明整个工程造价并不包死；（2）《招标文件》及《中标通知书》复印件各一份。证明金磐公司中标的事实。（3）2004年11月2日中煤公司向金磐公司申请工程补助款的《申请报告》复印件一份。证明中煤公司向金磐公司申请过补助款的事实。经质证，金磐公司对上述证据（1）、（2）本身的真实性无异议，但认为不具有证明力，不能证明中煤公司的证明对象。金磐公司对证据（3）的真实性有异议，认为金磐公司从未收到过《申请报告》。
本院认为，中煤公司所提供的上述证据（1）、（2）与本案再审争议问题的认定不具有关联性，不能作为证据使用。至于证据（3），因金磐公司对其真实性有异议，且中煤公司不能进一步举证证明该《申请报告》真实且已实际送交金磐公司，故不予采信。
再审期间，金磐公司未提供新的证据材料。
本院经再审查明的基本事实与原审一致。
本院认为，根据相关证据材料显示，争议所涉款项系桩机冲孔时因回填土中含超大石块导致费用增加，业主因此给予的补助费用。金磐公司在诉讼中主张，该笔款项实际并非补助桩基工程，而仅仅是借用补助桩基工程的名义，业主就金磐公司承包的整个工程所给予的综合性补偿。因金磐公司的上述事实主张与现有证据材料反映的情况不符，且金磐公司也未能进一步提供证据予以证明，故不予采信。桩基工程系金磐公司分包给中煤公司实际施工。中煤公司在桩基工程施工过程中，因回填土中含超大石块，导致成孔费用增加的事实客观存在。尽管金磐公司与中煤公司在合同中对工程价格作了明确约定，但合同仅约定工程价格“不因市场波动而发生变化”。基于该约定，中煤公司确实不能以市场价格波动为由要求调整工程价款，但是并不排除中煤公司因出现市场波动以外的特殊情况而申请增加工程价款。虽然中煤公司系具有专业资质的建设单位，对于施工工地的地质状况以及可能出现的各种问题应该有一定的判断能力，但是并不能苛求中煤公司预知所有的情况。从金磐公司等承包单位提交给业主的要求给予施工补助的《报告》中也可以反映出，桩基工程施工过程中确实出现了回填土中含有大量超大石块，且块石所占比例较高这一异常现象。因此中煤公司以此为由要求给予补助，并未违反合同约定。尽管桩基工程由中煤公司实际施工，但是因为中煤公司与业主之间并不存在直接的合同关系，因此中煤公司无法直接向业主申请补助，而只能由作为承包人的金磐公司向业主提出申请。虽然现有证据显示，施工补助款系金磐公司联合其他承包单位向业主提出申请，且无确凿证据证明中煤公司向金磐公司或业主提出过补助要求，也无直接证据证明金磐公司系应中煤公司的要求代为向业主提出补助要求，但基于金磐公司、中煤公司以及业主三者之间的特殊关系，不能简单、机械地依据申请报告确定补助款项的归属。原审法院在金磐公司和中煤公司均无明确依据支持各自主张的情况下，在查明事实的基础上，综合考虑双方的实际情况，酌定争议所涉工程补助款由双方各半享有，实体处理并无不当。抗诉机关的抗诉理由以及金磐公司的申诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十六条第一款、第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
维持金华市中级人民法院（2009）*金民终字第1328号民事判决。
本判决为终审判决。
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审判长王君
代理审判员骆苏英
代理审判员易斌
二○一一年五月十二日