湖南德禹建设有限公司新田分公司、***等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

湖南省永州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）湘11民终931号

上诉人（原审被告）：湖南德禹建设有限公司新田分公司，住所地湖南省新田县龙泉镇怡华路南侧402，统一社会信用代码91431128MA4R6P4T2P。

法定代表人：王晓辉，该公司总经理。

委托诉讼代理人：郑军，湖南超创律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1981年5月10日出生，汉族，湖南省新田县人，住湖南省新田县。

委托诉讼代理人：邓一宁，湖南星河律师事务所律师。

原审被告：湖南德禹建设有限公司，住所地湖南省长沙市天心区赤岭路318号金碧文华4栋1304房，统一社会信用代码914300005932683007。

法定代表人：郭成林，该公司执行董事。

上诉人湖南德禹建设有限公司新田分公司（以下简称德禹新田分公司）因与被上诉人***、原审被告湖南德禹建设有限公司（以下简称德禹公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省新田县人民法院（2021）湘1128民初1269号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年3月11日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。

德禹新田分公司上诉请求：1、依法撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判；2、本案一、二审费用由***承担。事实与理由：1、德禹新田分公司没有对***施工所完成的工程进行验收，也没有出具工程量结算单；2、本案工程结算单是杨海与***串通，杨海私自制作签字，不能作为双方结算及支付工程款的依据；3、***施工的工程未经水利、住建等相关部门验收合格，德禹新田分公司支付***工程款的条件未成就；4、***施工开挖出来的石头价值应从工程款中予以扣除。

***辩称，1、德禹新田分公司已与***进行了结算，德禹新田分公司的法人代表在结算单上签字认可，该结算单真实有效，应当作为本案的判定依据；2、德禹新田分公司支付***的工程款条件已经成就，在双方签订的工程合同里有明确约定；3、德禹新田分公司未举证证明***使用了案涉工程开挖的石头，应当承担举证不能的责任。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。

***向一审法院提出诉讼请求：1、判令由德禹新田分公司支付***工程款522,013元；2、判令由德禹新田分公司自2021年5月7日起按200元每天计付工程款至清偿之日止的违约金；3、判令由德禹公司对上述一、二款项承担连带清偿责任；4、本案诉讼费用由德禹公司、德禹新田分公司承担。

一审法院认定事实：德禹公司是从事水利水电工程施工总承包等业务的企业，该公司于2020年3月26日成立了德禹新田分公司，类型为有限责任公司分公司，负责人为杨海（现变更为王晓辉）。2020年3月9日，新田县金陵水库续建配套与节水改造项目经招投标，由德禹公司中标，合同价10,773,328.95元。2020年3月20日，德禹公司与新田县水利建设项目管理中心签订《新田县金陵水库续建配套与节水改造项目施工合同》。德禹公司于2020年3月26日成立了德禹新田分公司，负责组织对新田县金陵水库续建配套与节水改造项目施工。2021年1月16日，德禹新田分公司与***签订《建设工程施工合同》，德禹新田分公司将新田县金陵水库续建配套与节水改造项目中矮家冲浆砌石护砌（桥上三段）工程分包***施工，合同约定：承包方式包工包料；合同价款甲方剩余工程量，暂定80万；1.浆砌石按280元/m3不含税，甲方不承担任何以外的费用，2、除浆砌石以外的清淤、土方外运，水泥涵管，按业主方结算总价的60%支付给乙方；付款方式，乙方完成主体工程量，甲方应在6天内验收及收方，开具工程量结算单、即日起在90天内支付乙方总工程量的50%，下一个90天内支付总工程量的97%，剩余3%经业主验收合格一年后支付完，如有违约，甲方支付违约金200元/天等。合同签订后，***组织施工人员对矮家冲浆砌石护砌（桥上三段）项目进行施工。2021年5月13日，德禹新田分公司出具情况说明：矮家冲三期（桥上段）河道护砌、土方外运项目，于2021年2月6日按约定完成，由于左岸0-0+350M、右岸0-0+177M及土方外运，因农田协调未果，不能确定右岸是否可以施工，因此甲方通知乙方保留通道待年后再定，故通道处未施工，春节后甲方通知乙方将通道拆除，并砌筑挡墙，乙方按照甲方要求于2021年4月8日完成。故通道处延迟完工，乙方不存在违约责任。***及德禹新田分公司法定代表人杨海、工作人员伍人宇、龙雨在情况说明上签名。另，德禹新田分公司向***开具工程结算单，工程结算单上载明：工程名称：矮家冲三期（桥上）；施工单位：***，分部工程内容：浆砌石按，数量1480m3，单价280元，金额414,400元;土方外运，90,000元（包死）;砼管DN200，48M，单价45元，金额2160元；砼管DN500，10M，单价90元，金额900元；机耕道，1530M，单价4元，金额6120元；人行桥，20.25M，单价230元，4657.5元；签证台班，25个，2080元，金额5200元，合计523,437元。施工单位现场人***，项目现场负责人杨海、伍人宇、龙雨在工程结算单上签名，该工程结算单落款2021年，未落款具体月日。2021年6月23日，德禹新田分公司向***支付工程款200,000元。

另查明，2020年10月29日，德禹新田分公司与***签订《建设工程施工劳务分包合同》，德禹新田分公司将新田县金陵水库续建配套与节水改造项目中矮家冲浆砌石护砌二段工程分包***施工，合同约定浆砌石护砌按160元/m3，工程完工甲方验收合格付工程量的80%，竣工验收合格后付至结算价的97%，余款质保期满后一周内付清（质保期一年），该工程德禹新田分公司于2021年2月5日向***出具工程结算单，工程价款合计424,000元，该工程尚未经业主验收合格，质保期未届满。2021年2月6日，德禹新田分公司向***出具欠条，载明欠到***劳务款：矮家冲河道161,280元,挖机台班8000元，秀水岭工地劳务款17,616元，两项合计186,896元。三个月内付清。

再查明，***以个人名义与德禹新田分公司签订《建设工程施工合同》，***无相应法定资质条件。

一审法院认为，本案争执焦点为：1、本案工程量及工程欠款的金额如何认定；2、德禹新田分公司于2021年6月23日向***支付工程款200,000元，是付的二期工程还是本案工程款；3、德禹新田分公司主张***使用了施工地开挖的石头价值在本案工程款中予以扣减是否予以支持；4、德禹公司是否对本案的工程款承担连带给付责任；5、***主张德禹新田分公司给付违约损失是否有事实和法律依据。

一、对争执焦点一。该院认为，***与德禹新田分公司签订《建设工程施工合同》，德禹新田分公司将承包的工程分包给不具备相应资质条件的***，根据《中华人民共和国民法典》第七百九十一条第三款及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》法释〔2020〕25号第一条第一款第三项之规定，应认定双方签订《建设工程施工合同》无效。但***作为德禹新田分公司承包新田县金陵水库续建配套与节水改造项目中矮家冲浆砌石护砌（桥上三段）工程的实际施工人，有权要求德禹新田分公司参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿应付的工程价款。德禹新田分公司与***双方约定乙方完成主体工程量，甲方应在6天内验收及收方，开具工程量结算单，***完成工作量后，德禹新田分公司向***开具工程结算单，工程结算单上载明了工程名称、施工单位、分部工程内容、数量、单价、金额等内容，工程结算单上有施工单位人***，项目现场负责人杨海（法人代表）、伍人宇、龙雨在签名。对工程结算单的工程量及项目：1、德禹新田分公司提出“杨海利用职务上的便利，其与工程承包人串通，并从承包人的工程款中拿回扣，其行为损害了公司合法利益。杨海制作的工程结算单德禹新田分公司不知情，且没有德禹新田分公司的盖章确认，不代表德禹新田分公司的意思表示，而伍人宇、龙雨只是杨海事后让他们在结算单上签个字，但对其工程内容并不知情。”的意见，目前仅为德禹新田分公司单方陈述，未提供相应证据予以佐证，该院不予采信；2、德禹新田分公司提出“浆砌石数量没有1480m3，事后测量与实际测量差180m3。”的答辩意见，***方未予以认可，德禹新田分公司未提供足以推翻的事后测量工程量的相应证据，该院不予采信；3、德禹新田分公司提出“机耕道，合同中没有约定该施工内容，是***为了进出施工方便临时变道；签证台班费，合同价款约定浆砌石按280元/m3计算全包，甲方不承担任何以外的费用台班费属重新计算。”的意见，因上述机耕道、签证台班费工程项目和工程量，虽然双方合同没有约定，但***亦作了“签证台班是在合同之外施工两天半的工程量，有100多米；机耕道，是当时村民反映之后，才搞的这条机耕道，经德禹新田分公司施工负责人杨海等同意的”的合理说明，且有法人代表杨海（现场负责人）及施工管理人员伍人宇、龙雨签字认可，该院予以确认。故，对***主张实施完成本案工程量及工程价款的金额523,437元，该院予以支持。

二、对争执焦点二，德禹新田分公司于2021年6月23日向***支付工程款200,000元，***与德禹新田分公司王晓辉（现任负责人）在微信聊天中均未作出明确意思表示，在庭审中双方各执一词。该院认为，根据双方二期工程和本期工程合同内容、目的及支付时间、支付款项金额和二期工程款拖欠金额等分析：首先本次支付金额为200,000元，而双方二期工程德禹新田分公司欠到***矮家冲河道161,280元,另挖机台班8000元，秀水岭工地劳务款17,616元，两项合计金额为186,896元，已超出二期工程款金额；第二，德禹新田分公司主张支付工程款200,000元为欠到***二期矮家冲河道及秀水岭工地劳务款186,896元，该二期工程款德禹新田分公司于2021年2月6日向***出具欠条，约定三个月内付清，但德禹新田分公司支付工程款200,000元后没有收回欠条，***也没有将欠条交与德禹新田分公司，这不符合日常生活常理；第三，德禹新田分公司与***签订《建设工程施工劳务分包合同》，该合同约定工程完工甲方验收合格付工程量的80%，竣工验收合格后付至结算价的97%，余款质保期满后一周内付清（质保期一年），该工程德禹新田分公司向***出具工程结算单，工程价款合计424,000元，按合同约定应预留质保金12,720元，且该工程尚未经业主验收，质保期未届满；第四，本次支付工程款时间为2021年6月23日，按德禹新田分公司出具的《情况说明》，矮家冲三期（桥上段）河道护砌、土方外运项目，于2021年2月6日按约定完成，保留通道拆除，并砌筑挡墙，***按照要求应于2021年4月8日完成，德禹新田分公司并向***开具《工程结算单》，已达到双方合同约定工程款支付条件。鉴于上述事实，该院认定德禹新田分公司于2021年6月23日向***支付工程款200,000元为本期工程款，***主张二期工程款可另行主张或协商。

三、对争执焦点三。德禹新田分公司主张***使用了施工地开挖的石头价值在本案工程款中予以扣减，该院认为，⑴***、德禹新田分公司对使用了施工地开挖的石头事项作相应约定；⑵德禹新田分公司主张***对使用开挖的石头总量798立方米，***不予认可，虽然庭审中承认了使用约50立方米，但是双方差距巨大，德禹新田分公司提供证据照片不能证明***使用开挖的石头798立方米；⑶对***使用开挖的石头单价，双方没有相应约定，虽然德禹新田分公司与业主新田县水利建设项目管理中心项目结算表约定使用开挖的石头按每立方米79.34元计算，但是该约定不能对***适用。故，对施工中使用开挖的石头事项，德禹新田分公司与***未约定，双方可另行协商或另行主张。

四、对争执焦点四。该院认为，本案涉案工程由德禹公司中标，并与新田县水利建设项目管理中心签订《新田县金陵水库续建配套与节水改造项目施工合同》。后德禹公司成立了德禹新田分公司，负责组织对新田县金陵水库续建配套与节水改造项目施工。根据《中华人民共和国民法典》第七十四条“法人可以依法设立分支机构。法律、行政法规规定分支机构应当登记的，依照其规定。分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。”之规定，对本案以德禹新田分公司与***签订的合同，产生的民事责任可以先由德禹新田分公司管理的财产承担，不足以承担的应由德禹公司。故，***请求德禹公司对德禹新田分公司对本案的实际施工工程款承担连带给付责任，符合法律规定，该院予以支持。

五、对争执焦点五。该院认为，***与德禹新田分公司签订《建设工程施工合同》第四条约定付款方式，乙方完成主体工程量，甲方应在6天内验收及收方，开具工程量结算单、即日起在90天内支付乙方总工程量的50%，下一个90天内支付总工程量的97%，剩余3%经业主验收合格一年后支付完，如有违约，甲方支付违约金200元/天。***主张德禹新田分公司给付违约损失，因双方签订的《建设工程施工合同》属无效合同，双方在合同约定的违约责任对双方不产生法律效力，且德禹新田分公司按合同约定开具了工程量结算单，虽然工程结算单落款2021年，未落款具体月日，但结合德禹新田分公司给***出具的情况说明中“保留通道待定，通道挡墙未施工，春节后甲方通知乙方将通道拆除，并砌筑挡墙，***按照要求应于2021年4月8日完成”的事实，证实工程量结算单可能在通道挡墙施工砌筑后即2021年4月8日后开具，德禹新田分公司已于2021年6月23日向***支付了本期工程款200,000元，***未提供证据证实工程量结算单具体开具时间。故，对***主张德禹新田分公司违约事实，与事实和法律规定不符，该院不予支持。

另，德禹新田分公司辩称“***施工的工程部分存在质量和瑕疵问题，德禹新田分公司向***发出了整改通知，***没有按要求施工”的意见，因该工程尚在质保期内，德禹新田分公司可以通知***返工或要求***赔偿因返工而逾期交付造成的损失，且德禹新田分公司未提供充分证据证实已经履行通知义务和因返工而逾期交付造成的损失。故，该院不予采信。

综上，根据德禹新田分公司开具了工程量结算单等事实，该院认定德禹新田分公司应支付***工程款523,437元，德禹新田分公司已支付工程款200,000元，还应支付323,437元，***、德禹新田分公司约定剩余3%经业主验收合格一年后支付完，即应预留15,703.11元（523,437元×3%）待业主验收合格一年后支付。故，本案德禹新田分公司应支付***307,734元。对***的诉讼请求，该院部分予以支持。

依据《中华人民共和国民法典》第七十四条、第一百五十三条、第五百七十九条、第七百九十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》法释（〔2020〕25号）第一条第一款第三项、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、由湖南德禹建设有限公司新田分公司在本判决发生法律效力之日起十五日内一次性给付***工程款307,734元；二、湖南德禹建设有限公司对上述第一项承担连带责任；三、驳回***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9020元，减半收取4510元，由***承担1860元，由湖南德禹建设有限公司新田分公司、湖南德禹建设有限公司承担2650元。

二审中，当事人未提交证据。

本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，审查双方当事人的诉辩主张，本案二审的争议焦点为：一、案涉工程结算单能否作为判案依据；二、***在施工过程中挖出来的石头价值是否应从工程款中扣除。

关于焦点一，案涉工程结算单上载明了工程各项信息，项目现场负责人杨海、伍人宇、龙雨以及施工人***均在上面签名，德禹新田分公司主张该结算单系由杨海与***串通所出具，但未提交证据证明，杨海作为时任德禹新田分公司负责人，其与***结算亦属于履行职务行为，故从结算单的形成过程以及形式内容上看，该结算单系双方对工程进行结算而形成，内容合法有效，一审法院以此作为定案依据并无不当，本院予以确认。德禹新田分公司上诉称案涉结算条件未达成，根据双方合同约定，甲方应在6天内验收及收方，开具工程量结算单、即日起在90天内支付乙方总工程量的50%，下一个90天内支付总工程量的97%，剩余3%经业主验收合格一年后支付完，其工程量结算单已注明工程内容、数量、单价、金额等具体内容，德禹新田分公司的上诉理由不成立，本院不予支持。

关于焦点二，德禹新田分公司主张***施工开挖出来的石头价值应从工程款中予以扣除，其主张开挖石头有798立方米，对此***不予认可，且双方就石头价格亦未有统一意见，德禹新田分公司未提供有效证据证明***在工程施工中对石头的具体使用量，一审法院据此未对该请求进行处理，告知双方可另行协商或另案起诉的处理并无不当。

综上所述，德禹新田分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9020元，由上诉人湖南德禹建设有限公司新田分公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　唐向东

审判员　　刘久平

审判员　　周文静

二〇二二年六月二日

书记员　　周梅梅

附相关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。