***与上海宝群实业有限公司承揽合同纠纷二审民事判决书

上海市第二中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）沪02民终6751号

上诉人(原审原告)：***，男，1983年10月24日出生，汉族。

委托诉讼代理人：吴艳萍，上海市汇锦律师事务所律师。

委托诉讼代理人：胡嘉梁，上海市汇锦律师事务所律师。

被上诉人(原审被告)：上海宝群实业有限公司，住所地上海市。

法定代表人：冯仁玉，该公司总经理。

委托诉讼代理人：路向华，女。

上诉人***因与被上诉人上海宝群实业有限公司(以下简称“宝群公司”)承揽合同纠纷一案，不服上海市宝山区人民法院(2018)沪0113民初5387号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月16日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1、依法撤销原审判决第二项，改判支持***原审诉讼请求第二项；2、本案一审、二审诉讼费由宝群公司承担。事实和理由：***依约建造好了活动板房并交付给宝群公司，宝群公司在接收并使用活动板房后，未依约定付款，时间长达八年，致双方诉讼；宝群公司理应承担双方约定的逾期付款的违约责任；一审法院认为因双方没有结算，故无法认定宝群公司存在逾期付款的事实是错误的。没有结算的原因在于宝群公司，一审法院认定的工程量系按(2016)沪0113民初7617号案件中(以下简称“7617号案”)拆除的工程量来确定的，那么在2012年双方签订拆除协议时，宝群公司应当支付的款项就已明确，但宝群公司仍拒付剩余款项明显属于恶意拖欠，理应承担违约责任。综上，一审法院认定事实不清，请求二审法院依法支持***的上诉请求。

宝群公司辩称，宝群公司已支付超过90%的工程款，工程结束后，宝群公司又多次联系***要求进行结算未果，宝群公司在履行合同中不存在违约行为。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，故请求：驳回上诉，维持原判。

***向一审法院起诉请求：1、判令宝群公司偿付制作、安装费用人民币160,578.45元(以下币种同)；2、判令宝群公司支付逾期付款违约金146,527元(以日万分之五计算至2017年12月31日)；3、判令宝群公司承担本案一审诉讼费。

一审法院认定事实：一、2010年9月16日，宝群公司与上海玄宗彩钢结构件有限公司(以下简称“玄宗公司”)签订了一份《活动板房销售合同》，宝群公司作为甲方，玄宗公司为乙方，约定甲方向乙方订购办公区四面坡型、生活区双坡型、食堂餐厅单坡的活动板房，数量分别暂估为468平方米、2386.8平方米、270平方米，单价对应为每平方米280元、242元、225元；所需钢楼梯单价为1,000元/步；安装地点在中冶尚园施工现场；付款方式：甲方应于2010年9月17日前向乙方支付预付款15万元，所有材料进场后2天内支付至合同金额的60%，活动板房安装完工甲方验收后7天内支付至合同金额的80%，甲方收到业主进度款后7天内支付至合同金额的95%，质量保证金为合同金额的5%；如甲方未按时向乙方付款，甲方承担应付款项每天千分之三的滞纳金，因此造成停工窝工，甲方应承担乙方工人的误工费，每人每天按30元计算。

二、玄宗公司于2018年1月6日出具书面说明，表示2010年9月16日的《活动板房销售合同》系***以该公司名义与宝群公司签订，实际上合同的权利享有者以及义务承担者均为***，故其同意***在本案中履行诉讼权利义务。

三、2012年7月20日，***与宝群公司签订《协议书》一份，宝群公司为甲方，***为乙方，主要内容为：由乙方拆除并回购甲方中冶尚园施工现场的办公、生活区彩板房；总工期为10“日历天”，开工时间约为2012年7月23日，其中生活区2#楼18间彩板房拆除时间另行通知(预计2012年8月23日前)；工程量及单价分别为：办公室彩板房拆除暂估481.2平方米，回购单价为55元/平方米，宿舍彩板房拆除暂估2847.88平方米，回购单价为55元/平方米，食堂彩板房拆除暂估274.5平方米，回购单价为35元/平方米。之后，因***未支付回购款，致宝群公司起诉。上海市宝山区人民法院(以下简称“宝山法院”)以7617号案立案审理。在7617号案审理中，双方确认在2012年7月20日所订立《协议书》中约定的工程量及单价，合计协议金额为192,707元。2017年4月1日，宝山法院就7617号案作出判决，判令***支付宝群公司回购款192,707元。该判决现已生效。

四、本案一审审理中，***与宝群公司对***制作、安装活动板房的数量、总价存在争议。***提交其自制的清单、确认单，表示其实际制作、安装的板房面积为：办公区域479.02平方米、生活区一期1868.2平方米、生活区二期958平方米、食堂282.5平方米，合计总造价为930,578.45元。其中，含钢楼梯16步，价值16,000元。另外，***还制作了“毛家路”活动房等零散工程，价值23,451.76元。宝群公司对***提供的上述数据予以否认，认为应以双方书面确认的依据为准，故其仅认可双方在7617号案中确认的工程量即办公室彩板房481.2平方米、宿舍彩板房2847.88平方米、食堂彩板房274.5平方米；另对钢楼梯16步予以确认；依照合同约定单价，***的工程造价为901,685元；宝群公司已于2010年9月20日至2011年11月21日期间支付***77万元，扣除***应负担的水电费(按预算费用的1%计算)9,017元，该公司实际应付***122,669元。***仅对宝群公司已付款项予以确认，但否认其应负担水电费的事实。经查，在***领取款项时曾于2011年1月24日在宝群公司制作的《2010年年终结算单》上签字。

一审法院认为，本案的争议焦点有二，其一是宝群公司应支付***的制作、安装费用的具体金额；其二是宝群公司是否存在逾期付款情形。首先，***应就其以玄宗公司名义为宝群公司制作、安装活动板房等施工内容的具体数量予以举证，现其提交的用以证明施工数量的清单、确认单系自行制作，未经宝群公司确认，宝群公司亦当庭予以否认；在此情况下，能够印证***具体施工数量的只有已在另案中由双方予以确认的回购数量，即***的施工内容包括办公区四面坡型活动板房481.2平方米、生活区双坡型活动板房2847.88平方米、食堂餐厅单坡活动板房274.5平方米以及钢楼梯16步，结合书面约定的单价，宝群公司应支付的制作、安装费用总计为901,685.50元，现宝群公司已付77万元，故尚应支付***131,685.50元；至于宝群公司所称***应负担水电费9,017元的理由，因并无合同约定，也无相应凭证，故不予采信。其次，双方确曾约定逾期付款的违约责任，然双方至今尚未正式结算，原先所签合同约定的工程量仅是暂估数量，故不能作为计算实际合同价款的依据，无法由此判断宝群公司是否存在逾期付款的情形；况且，如果***认为宝群公司尚应支付大额逾期付款违约金，在与宝群公司签订拆除回购协议时，却未要求从须向宝群公司支付的回购款中予以一并结算，不符合常理；结合***未曾提交向宝群公司主张逾期违约责任的相关证据，以及***在宝群公司出具的付款清单上签名确认时亦未曾提及迟延付款等情况，***主张宝群公司应承担逾期付款违约金的依据不足，故无法支持其要求给付逾期付款违约金的请求。据此，原审判决：一、宝群公司于判决生效之日起十日内支付***制作、安装费用131,685.50元；二、对***其余诉讼请求不予支持。一审案件受理费5,906元，减半收取为2,953元，由***负担1,486元，宝群公司负担1,467元。

二审中，当事人均未提交新证据。

本院经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为，对于双方案涉合同价款金额的确定，在双方无其他结算依据的情况下，应是根据***制作、安装活动板房的工程量，再结合合同约定的单价计算后得出。本案审理中，双方确认至今未能对案涉合同中约定制作、安装的活动板房的工程量进行核定结算。在此情况下，原审法院依据7617号案中由双方确认的***的施工工程量及结算单价认定宝群公司尚应向***支付的款项金额为131,685.50元，具有合理依据，本院予以认同。同时，基于案涉合同价款未由双方完成结算的事实，一审法院对***主张的违约金判决不予支持并无不当，本院予以确认。

综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，本案***的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币5,906元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　高增军

审　判　员　　王益平

代理审判员　　丁海宁

二〇一八年九月二十八日

书　记　员　　夏秋凤

附：相关法律条文

附：相关的法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

……