某某与上海宝群实业有限公司承揽合同纠纷一审民事判决书

上海市宝山区人民法院

民 事 判 决 书

（2018）沪0113民初5387号

原告：***，男，1983年10月24日生，汉族，户籍地江苏省盐城市，现住上海市宝山区。

委托诉讼代理人：吴艳萍，上海市汇锦律师事务所律师。

被告：上海宝群实业有限公司，住所地上海市宝山区。

法定代表人：冯仁玉，总经理。

委托诉讼代理人：路向华。

原告***与被告上海宝群实业有限公司承揽合同纠纷一案，本院于2018年3月9日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人吴艳萍、被告法定代表人冯仁玉及其委托诉讼代理人路向华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1、判令被告偿付制作、安装费用人民币160,578.45元；2、判令被告支付逾期付款违约金146,527元(以日万分之五计算至2017年12月31日)；3、判令被告承担本案诉讼费。事实和理由：2010年9月16日，原告以上海玄宗彩钢结构件有限公司的名义，与被告签订了《活动板房销售合同》，合同约定工作的内容是为被告制作、安装活动板房，具体包括了办公区、生活区及食堂，暂时估计建筑面积为3,124.8平方米。合同第二条约定了单价，分别是四面坡型号的是280元/平方米，双坡型号为242元、食堂餐厅单坡单价为225元，钢楼梯是1,000元/步。合同第三条关于付款条件是合同签订后在2017年前支付预付款15万元，进场后2天内支付60%，安装完成支付合同金额的80%，在甲方收到业主的进度款后支付95%，留有5%的质保金。同时合同第四条对违约责任作了如下规定，如果被告未按时向原告付款，被告承担应付款项每天千分之三的滞纳金，因此造成的停工窝工，被告应承担原告的误工费，每人每天按30元计算。合同签订之后，原告认真履行合同，实际为被告建设的板房面积为办公区域479.02平方米、生活区一期1,868.2平方米、生活区二期958平方米、食堂282.5平方米，合计总造价是930,578.45元。另外，原告又为被告做了一些零星小活，合计23,451.76元。截至目前，被告共计支付原告款项77万元，其余款项未付。2012年7月20日，原、被告签订了一份协议书，对板房的拆除和回收作了约定，但之后被告仍未支付原告剩余款项，故原告提起诉讼。

原告为证明其诉请，向本院提交了如下证据：

1、活动板房销售合同，证明就中冶尚园项目，合同约定了建造板房的面积、单价、结算方式、付款方式及违约条款；

2、声明，证明原告是活动板房销售合同的实际施工人，上海玄宗彩钢结构件有限公司同意原告以个人名义承担相应诉讼权利和义务；

3、协议书，证明原告与被告就活动板房拆除的面积、单价进行了约定；

4、上海市宝山区人民法院(2016)沪0113民初7617号民事判决书，证明就活动房的拆除回购费用，被告先行向原告主张支付；

5、活动房施工量确认单，证明原告建造活动房实际施工的工作量和费用；

6、建筑安装工程施工合同，证明被告与总包单位关于活动房承包范围、内容及工程量清单；

7、上海市宝山区人民法院(2015)宝民二(商)初字735号、上海市第二中级人民法院(2015)沪二中民四(商)终字第1030号民事判决书，证明被告给原告材料预付款，却以民间借贷为由虚假诉讼，后被上海市第二中级人民法院驳回。

被告对上述证据发表了如下质证意见：对证据1-4无异议；对证据5有异议，认为其上没有被告确认，故不予认可；对证据6、7无异议。

被告上海宝群实业有限公司辩称：不同意原告的诉讼请求，按照合同的预估量，其已经支付了99%的款项，没有违反合同约定，不应承担逾期付款违约金。原告主张的制作、安装费用有误，高于实际金额，现按照最大保障原告权利的工程量来计算，总造价是901,685元，扣除其已经支付的77万元以及向原告收取的电费9,017元，其实际只是欠原告122,669元。

被告为证明其诉请，向本院提交了如下证据：

1、活动板房销售合同(原告证据1一致)，证明合同暂估的工程量价值是78万元；

2、2010年年终结算单以及借条，证明被告已支付了77万元；

3、快递，证明被告在2015年11月份通知原告结算，但是对方拒收；

4、最终结算单，证明被告确认应付原告122,669元。

原告对上述证据发表了如下质证意见：对证据1的真实性无异议，质证意见同其举证意见；对证据2无异议；对证据3的真实性有异议，快递袋的两个边角是起开的，而且被告一直拒绝结算，快递内的材料与事实不符；对证据4有异议，认为是被告单方出具的结果，不是真实情况。

经审理查明：

一、2010年9月16日，被告上海宝群实业有限公司与上海玄宗彩钢结构件有限公司签订了一份《活动板房销售合同》，被告是甲方，上海玄宗彩钢结构件有限公司是乙方，双方约定甲方向乙方订购办公区四面坡型、生活区双坡型、食堂餐厅单坡的活动板房，暂估数量分别为468平方米、2,386.8平方米、270平方米，单价分别为每平方米280元、242元、225元，另有钢楼梯单价为1,000元/步；安装地点在中冶尚园施工现场；付款方式是甲方应于2010年9月17日前向乙方支付预付款15万元、所有材料进场后2天内支付至合同金额的60%、活动板房安装完工甲方验收后7天内支付至合同金额的80%、甲方收到业主进度款后7天内支付至合同金额的95%，质量保证金为合同金额的5%；如甲方未按时向乙方付款，甲方承担应付款项每天千分之三的滞纳金，因此造成停工窝工，甲方应承担乙方工人的误工费，每人每天按30元计算。

二、上海玄宗彩钢结构件有限公司于2018年1月6日出具书面说明，表示2010年9月16日的《活动板房销售合同》系原告***以其名义与被告签订，实际上合同的权利享有者以及义务承担者均是***，故其同意***去履行诉讼权利义务。

三、2012年7月20日，原、被告签订《协议书》一份，被告为甲方、原告为乙方，主要内容为：由乙方拆除并回购甲方中冶尚园施工现场办公、生活区的彩板房；总工期为10日历天，开工时间约为2012年7月23日，其中生活区2#楼18间彩板房拆除时间另行通知(预计2012年8月23日前)；工程量及单价分别为办公室彩板房拆除并回购暂估481.2平方米，单价为55元/平方米，宿舍彩板房拆除并回购暂估2,847.88平方米，单价为55元/平方米，食堂彩板房拆除并回购暂估274.5平方米，单价为35元/平方米。之后，因原告未支付回购款，致被告诉讼来院，本院以(2016)沪0113民初7617号案立案审理。审理中，双方确认2012年7月20日的《协议书》所涉工程量及单价为办公室彩板房481.2平方米，单价为55元/平方米，宿舍彩板房2,847.88平方米，单价为55元/平方米，食堂彩板房274.5平方米，单价为35元/平方米，合计金额192,707元；本院于2017年4月1日作出(2016)沪0113民初7617号民事判决，判决***支付上海宝群实业有限公司回购款192,707元。该判决现已生效。

四、本案审理中，原、被告对原告制作、安装活动板房的数量、总价存在争议。原告提交其自制的清单、确认单，表示其实际制作、安装的板房面积为办公区域479.02平方米、生活区一期1,868.2平方米、生活区二期958平方米、食堂282.5平方米，合计总造价是930,578.45元，其中含钢楼梯16步，价值16,000元；另外，原告还制作了毛家路活动房等零散工程，价值23,451.76元。被告对原告提供的上述数据予以否认，认为应以双方书面确认的依据为准，故其仅认可双方于(2016)沪0113民初7617号案中确认的工程量，即办公室彩板房481.2平方米、宿舍彩板房2,847.88平方米、食堂彩板房274.5平方米，另对钢楼梯16步亦予以确认，故依照合同约定单价，原告的工程造价为901,685元；现被告已于2010年9月20日至2011年11月21日间支付原告77万元，另扣除被告应负担的水电费(按预算费用的1%计算)9,017元，其实际应付原告122,669元。原告仅对被告已付款项予以确认，否认其应负担水电费。经查，在原告领取款项时曾于2011年1月24日在被告的《2010年年终结算单》上签字。

本院认为：本案的争议焦点有二，其一是被告应支付原告的制作、安装费用的具体金额，其二是被告是否存在逾期付款情形。首先，原告应就其以上海玄宗彩钢结构件有限公司名义为被告制作、安装活动板房等施工内容的具体数量予以举证，现其提交的用以证明施工数量的清单、确认单系自行制作，未经被告确认，被告亦当庭予以否认，在此情况下，能够印证被告具体施工数量的只有已在它案中由双方予以确认的回购数量，即原告的施工内容包括办公区四面坡型活动板房481.2平方米、生活区双坡型活动板房2,847.88平方米、食堂餐厅单坡活动板房274.5平方米以及钢楼梯16步，结合书面约定的单价，被告应支付的制作、安装费用总计为901,685.50元，现被告已付77万元，故尚应支付原告131,685.50元，至于被告所称原告应负担水电费9,017元，因并无合同约定，也无相应凭证，本院无法采信该辩称。其次，双方确曾约定逾期付款的违约责任，然双方至今尚未正式结算，原先所签合同约定的工程量仅是暂估数量，故不能计算实际合同金额，无法由此判断被告是否存在逾期付款的情形，而且如果原告认为被告尚应支付大额逾期付款金，却依然与被告签订拆除回购协议，由此尚须支付被告回购款，此不符合常理，结合原告未曾提交向被告主张逾期违约责任的相关证据以及原告在被告出具的付款清单上签名确认而未曾提出迟延付款等情况，原告主张被告逾期付款的依据不足，本院无法支持其逾期付款违约金的请求。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：

一、被告上海宝群实业有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告***制作、安装费用131,685.50元；

二、对原告***其余诉讼请求不予支持。

如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费5,906元减半收取为2,953元(原告已预缴)，由原告负担1,486元、被告负担1,467元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，同时按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，并按上诉状请求金额预缴上诉受理费，上诉于上海市第二中级人民法院。

审判员　　陆昊罡

二〇一八年六月六日

书记员　　陆　薇

附：相关法律条文

一、《中华人民共和国合同法》

第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。

二、《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。

第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。