***与上海宝群实业有限公司承揽合同纠纷二审民事判决书

上海市第二中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）沪02民终5636号

上诉人(原审被告)：***，男，1983年10月24日生，汉族，户籍地江苏省盐城市，现住上海市宝山区。

委托诉讼代理人：吴艳萍，上海市汇锦律师事务所律师。

被上诉人(原审原告)：上海宝群实业有限公司，住所地上海市宝山区。

法定代表人：冯仁玉，该公司总经理。

委托诉讼代理人：陆轶群，上海永盈律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人上海宝群实业有限公司(以下简称“宝群公司”)承揽合同纠纷一案，不服上海市宝山区人民法院(2016)沪0113民初7617号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月8日立案受理后，依法进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回宝群公司的一审诉讼请求。事实和理由：1、一审遗漏查明事实。《协议书》明确约定“具体的回购工作量根据新建时的工作量计算，工程量的计算规则是按搭建的建筑面积计算”。由于双方未就加工制作彩板房的具体面积达成一致，故《协议书》中约定了“暂估工程量”，现一审法院按合同约定的“暂估工程量”计算回购款，有违客观事实并导致错误判决。2、***在一审中并未完全确认《协议书》所涉及的工程量，认为双方需核对账目，并提交了反诉状。3、一审法院也未查明办公区、生活区、食堂订购彩板房的数量，并遗漏了钢楼梯等其他项目，而该数量是回购的依据。4、2010年《销售合同》与《协议书》独立存在，一审法院认为《协议书》是对《销售合同》中保留所有权条款的变更是错误的。5、***在法定时间内提出反诉，一审法官收取后既未给受理通知书，也未给不受理的裁定书，此做法严重违反法定程序。

宝群公司辩称：拆除工作量应按照拆除时协议为准，一审判决关于工作量的确定认定无误。拆除时尽管协议中写明了暂估，但只是双方保守的写法，实际就是拆除量，数据是准确的。相反新建时协议约定的工程量由于施工时的一些变化反而是不准确的。宝群公司没有动机虚构拆除工作量，双方建造时的合同至今还有小部分未结算，若虚增拆除工程量，会导致倒推的新建工程量增加。使用一年不到的时间里钢板不会损耗，性质不会变化，面积也不会大幅度变化，新建时的数据与拆除时的数据是一致的，拆除前双方就面积进行了核准和确认，不存在拆除后再来计算面积的情况。双方约定拆除时钢楼梯送给***，无需回购款，故未将钢楼梯写在协议中。反诉是程序问题，由法院审查决定。一审中有听到***提出过反诉的意见，但没有提交书面诉状，当时一审法院即已告知***反诉主体存在问题，***是拆除主体，与建造公司上海玄宗彩钢结构件有限公司(以下简称“玄宗公司”)不是一个主体，***是反诉关于建造的问题，故一审法院告知可以另行起诉。综上，宝群公司不同意***的上诉请求。

宝群公司一审诉讼请求：判令***支付宝群公司彩板房回购款192,707元(币种为人民币，以下同)。

一审法院经审理查明：一、2012年7月20日，宝群公司、***签订《协议书》一份，主要内容为：由***拆除并回购宝群公司中冶尚园施工现场办公、生活区的彩板房；总工期为10日历天，开工时间约为2012年7月23日，其中生活区2#楼18间彩板房拆除时间另行通知(预计2012年8月23日前)；工程量及单价分别为办公室彩板房拆除并回购暂估481.2㎡、单价为55元/㎡，宿舍彩板房拆除并回购暂估2,847.88㎡、单价为55元/㎡，食堂彩板房拆除并回购暂估274.5㎡、单价为35元/㎡；合同期间的安全均由***负责，***必须做好现场的文明施工，属于***的工具和材料必须及时整理回收，并且现场的材料保管由***负责。

二、一审审理中，宝群公司、***均确认2012年7月20日的《协议书》所涉工程量及单价为办公室彩板房481.2㎡、单价为55元/㎡，宿舍彩板房2,847.88㎡、单价为55元/㎡，食堂彩板房274.5㎡、单价为35元/㎡，合计金额192,707元。宝群公司认为上述彩板房均已由***拆除并处理，***认为生活区2号房并非***拆除及处理，其余彩板房已由***拆除并处理。

三、《协议书》所涉彩板房由案外人玄宗公司建造。宝群公司与玄宗公司于2010年9月16日签订《活动板房销售合同》(以下简称《销售合同》)一份，主要约定：宝群公司向玄宗公司订购活动板房，规格和单价分别为办公区四面坡型板房单价280元/㎡、生活区双坡型板房单价242元/㎡、食堂餐厅单坡板房225元/㎡；付款方式为合同签订后，宝群公司应于2010年9月17日前支付预付款15万元，板房钢构等材料进场后2天内支付进度款至合同的60%，活动板房安装完工宝群公司验收后7天内应支付至合同金额的80%，宝群公司收到业主进度款后7天内应支付至合同金额的95%，质量保证金合同金额5%；在宝群公司未付清合同金额的95%之前，活动板房的所有权归玄宗公司；安装地点为中冶尚园施工现场等。***代表玄宗公司在合同中签字。

四、玄宗公司出具情况说明表示《销售合同》实际上是***借玄宗公司名义与宝群公司签订的，相应工程也是***带工人做的，工程款由宝群公司、***进行结算，一切纠纷均由***与宝群公司处理。

五、一审审理中，宝群公司、***均确认宝群公司已向***支付《销售合同》项下工程款共计77万元。

一审法院认为：《销售合同》是***借玄宗公司名义与宝群公司签订的，***是系争彩板房的实际施工、结算方。玄宗公司出具情况说明“销售合同的工程款由宝群公司、***进行结算，一切纠纷均由***与宝群公司处理”，故***有权对《销售合同》中己方权利进行处置。《销售合同》中虽约定了在宝群公司未付清合同金额的95%之前，彩板房的所有权归玄宗公司之内容，但之后宝群公司、***签订的《协议书》对彩板房的拆除回购进行了约定，这实际是对《销售合同》保留所有权条款的变更，根据《协议书》的约定***实际对彩板房进行了拆除及回收，应向宝群公司支付回购款192,707元。***辩称生活区2号房是他人拆除及回收，因其未提交相应证据予以佐证，故一审法院不予采信。***认为《销售合同》项下款项未结算，宝群公司尚欠***工程款的，可另行主张权利。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，一审法院判决：***于判决生效之日起十日内支付宝群公司回购款192,707元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4,154元(宝群公司已预缴)，由***负担，于判决生效之日起七日内缴至上海市宝山区代理法院收费专户。

本院审理中，***向本院提交了以下证据：1、***自行制作的工程量确认单，2、“中冶尚园彩板房审核工作量”清单，3、宝群公司与上海宝冶集团有限公司签订的《建筑安装工程施工合同》，4、照片三张，5、反诉状。前述证据用以证明宝群公司拒绝与***结算新建的工程量，双方对工程量存在争议，而宝群公司已与工程总包人就本案争议的彩板房拆除事宜达成协议；彩板房建成后有破损，故不能按协议约定结算，应扣除破损部分；***在一审中提起过反诉。宝群公司对***二审中提供的证据均以不属新证据为由，认为不应予以采信；其并认为工程量确认单及“中冶尚园彩板房审核工作量”清单均系***自行制作，无宝群公司签字确认，不能据此认定彩板房的建造数量；《建筑安装工程施工合同》为复印件，对其真实性不予认可，且其中约定的回购单价低于本案系争《协议书》约定的回购单价不符合逻辑；照片无法得出彩板房有所损坏的结论；反诉状之前从未见过，系伪造。

本院认定如下：一审查明的事实属实，本院予以确认。

本院另查明：上述《协议书》在“工程量清单及单价”的备注栏载明“具体回购工作量根据新建时工作量计算”。《销售合同》中载明宝群公司向玄宗公司订购的板房中，办公区四面坡型为468㎡、生活区双坡型为2,386.8㎡、食堂餐厅单坡为270㎡。2016年5月24日一审法院庭审笔录中，***于答辩时称“原告起诉状中的工程量被告是认可的，当时造房子的时候也是被告造的，工程量原告当时不肯与我方结算。现在原告在诉状中写了这些工程量，被告认可，造房的工程量如果拆除也是相同的工程量。但其中有2号房的工程量应该扣除……生活区2号房被告并未拆除”。

本院认为：《协议书》对于回购面积的确载明系“暂估”，且注明“具体的回购工作量根据新建时的工作量计算，工程量的计算规则是按搭建的建筑面积计算”。但鉴于新建工程完工至今五年有余仍无最终的结算结果，工程双方亦未通过其他有效途径依法解决工程结算事宜，而***又已在一审庭审中明确表示“原告起诉状中的工程量被告是认可的”，更何况即使按照***在本院审理中提交的其自行制作的工程量确认单，其上载明的新建工程量与《协议书》约定的暂估工程量也相差无几，***又未提供2号房并非其拆除的证据，故综合前述事实，一审法院以《协议书》的约定为据确认回购量并无明显不当，***的此节上诉主张本院不予支持。至于《销售合同》中关于宝群公司未付清合同金额的95%之前，彩板房的所有权归玄宗公司的约定，本院赞同一审法院的观点，即宝群公司与***以签订《协议书》方式对彩板房的拆除回购进行了约定，实际对《销售合同》中保留所有权条款进行了变更。关于反诉事宜，本院既未见***于一审中提交反诉状，亦未见其于一审庭审中明确提出反诉，故现***关于一审法院对其反诉未予处理程序违法之上诉主张依法不能成立。综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4,154元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　李　蔚

审判员　邵美琳

审判员　何　云

二〇一七年十月九日

书记员　张蒙蒙

附：相关法律条文

附：相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

……