***、滕州市张汪镇丁楼村村民委员会建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山东省枣庄市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）鲁04民终2247号

上诉人（原审被告）：***，男，汉族，1977年2月20日出生，住山东省滕州市。

上诉人（原审被告）：滕州市张汪镇丁楼村村民委员会，住所地山东省滕州市**村驻地。

法定代表人：丁修忠，主任。

被上诉人（原审原告）：李乐营，男，汉族，1958年3月8日出生，住山东省滕州市。

委托诉讼代理人：宗琳琳，山东真谛律师事务所律师。

委托诉讼代理人：吕传峰，山东真谛律师事务所律师。

原审被告：山东鲁南国力建筑安装工程有限公司。

上诉人***、滕州市张汪振丁楼村村民委员会（以下简称丁楼村委会）因与被上诉人李乐营、原审被告山东鲁南国力建筑安装工程有限公司（以下简称国力公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省滕州市人民法院（2017）鲁0481民初1092号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判。事实和理由：1.***与李乐营签订的《修路合同书》已经履行完毕，***已超额支付了工程款。根据丁楼村委会与国力公司签订的合同以及***与李乐营签订的《修路合同书》可知，造价56元/平方米，工程总计7280平方米，工程总价407680元。李乐营认可***已经支付了415650元，故***已经超付了7970元。一审判令***支付工程款137600元及利息错误，应予纠正；2.丁楼村委会并不拖欠李乐营工程款，故一审判令丁楼村委会在拖欠工程款49030元范围内承担责任错误；3.一审法院认定涉案道路已经由张汪镇人民政府验收合格，与事实不符。根据合同约定，应由丁楼村委会进行验收，张汪镇人民政府无验收权利；4.李乐营修建的道路质量不合格，在一年质保期内严重毁损，经维修后仍然不合格，依照合同约定，李乐营无权要求返还质保金；5.李乐营是包工包料，故其无权要求水泥款30000元。综上，请求二审法院依法驳回李乐营的诉讼请求。

丁楼村委会认可***的上诉意见。

丁楼村委会上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判。事实和理由：1.丁楼村委会从未与李乐营签订过道路工程建设合同，2013年6月1日的《张汪镇村级公路网化建设工程承包合同》上并未加盖丁楼村委会的公章，我方不予认可。一审法院认定该合同实质由丁楼村委会与李乐营签订是错误的；2.***与李乐营签订的《修路合同书》已经履行完毕，***已超额支付了工程款。根据丁楼村委会与国力公司签订的合同以及***与李乐营签订的《修路合同书》可知，造价56元/平方米，工程总计7280平方米，工程总价407680元。李乐营认可***已经支付了415650元，故***已经超付了7970元。一审判令***支付工程款137600元及利息错误，应予纠正；3.丁楼村委会并不拖欠李乐营工程款，故一审判令丁楼村委会在拖欠工程款49030元范围内承担责任错误；4.一审法院认定涉案道路已经由张汪镇人民政府验收合格，与事实不符。根据合同约定，应由丁楼村委会进行验收，张汪镇人民政府无验收权利；5.李乐营修建的道路质量不合格，在一年质保期内严重毁损，经维修后仍然不合格，依照合同约定，李乐营无权要求返还质保金；6.李乐营是包工包料，故其无权要求水泥款30000元。综上，请求二审法院依法驳回李乐营的诉讼请求。

***认可丁楼村委会的上诉意见。

李乐营针对***及丁楼村委会的上诉共同辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉无事实及法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

国力公司对***以及丁楼村委会的上诉均未发表意见。

李乐营向一审法院起诉请求：1.判令***支付剩余工程款137600元及利息（以137600元为基数，自2013年11月1日起至判决支付之日止，按照中国人民银行同期贷款基准利率计算）；2.判令丁楼村委会和国力公司在欠付工程款范围内承担连带责任；3.本案诉讼费由***负担。

一审法院查明事实，2013年4月1日，被告国力公司(乙方)与被告丁楼村委会(甲方)签订了《张汪镇村级公路网化建设工程承包合同》，该合同约定：“一、该工程为四级公路标准水泥路面，全长1600米，总计6400平方米。混泥土为C30的标准，厚度为20厘米，路面宽为4米。五、第l条本工程施工时间为2013年4月1日至2013年5月10日，工期为40天。六、第1条本工程执行中标价，即63元／平方米。第2条工程款支付：工程完工并验收合格后付总工程款的90％，一年后无质量问题时余下款项全部付清。八、第2条乙方所承包的工程未经甲方同意，不准再转包他人或者分包，否则，甲方有权终止合同，由此造成的经济损失由乙方全部承担。”该合同加盖丁楼村民委员会印章与国力公司印章，被告的法定代表人丁修忠与被告的委托代理人***在该合同上签字捺印。其中被告***借用被告国力公司的资质，该工程真实承包人为***。原告李乐营积极促成了该合同的签订。2013年5月30日，被告***又将该公路工程转包给原告，并签订了《修路合同书》，该合同约定混凝土路面长1．8公里，宽4米，工程造价56元／平方米。2013年6月1日，被告丁楼村委会又与国力公司签订了一份《张汪镇村级公路网化建设工程承包合同》。该合同约定：一、该工程为四级公路标准水泥路面，全长约1820米，总计7280平方米。混泥土为C30的标准，厚度为20厘米，路面宽为4米。六、本工程执行中标价，即63元／平方米。丁楼村委会的代表人丁修忠与原告李乐营在该合同中签字捺印，该合同未加盖丁楼村民委员会印章，亦未加盖国力公司印章。2014年2月l9日，被告丁楼村委会向被告***出具欠条一份，该欠条载明村内修水泥路长1909米，宽4米，计7636平方米，加夹角56．5平方米，共计7692.5平方米，每平方米59元，共计欠款453850元。扣除政府补贴240000元，扣除维修金42760元，扣除已经支付***的122060元，丁楼村委会欠***49030元。被告***与原告李乐营进行结算，向原告出具结算单一份。认定总价款为490200元，扣除已经支付的414560元，尚欠75640元。经原告与被告***协商，原告同意让利5640元，直接结算为70000元。加上被告***尚欠原告的质保金37600元，水泥款30000元，被告***共欠原告李乐营l37600元。另查明：2013年9月8日，丁楼村委会村内道路经张汪镇人民政府验收合格。再查明：该工程一直由原告李乐营实际施工。原告李乐营与被告***均无建设工程施工资质。

一审法院认为，本案的焦点主要集中在以下两个方面：(一)原、被告双方签订的合同的效力；(二)涉案的工程款的确定以及如何支付。(一)原、被告双方签订的合同的效力。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，没有资质的实际施工人借用有资质建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同应当认定无效。本案中，被告***无建设工程施工的相关资质，其借用被告国力公司的名义与被告丁楼村委会签订的《张汪镇村级合同网化建设工程承包合同》因违反上述法律规定，应认定无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中原告李乐营亦无建筑施工企业资质，被告***将该道路工程违法转包给未取得资质的李乐营，双方签订的《修路合同书》应为无效合同。20l3年6月1日，被告丁楼村委会又与国力公司签订了一份《张汪镇村级合同网化建设工程承包合同》。该合同仅有丁楼村委会的代表人丁修忠与原告李乐营的签字捺印，未加盖双方公章。虽然合同中注明作为李乐营为国力公司的委托代理人，但亦未见其经过相关授权。其实质为丁楼村委会与原告李乐营签订的合同。因违反相关法律规定，该合同应认定为无效。且该合同亦未实际履行。(二)涉案的工程款的确定以及如何支付。关于工程价款的支付问题。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。因案涉工程已验收合格，故实际施工人李乐营有权参照合同约定要求被告支付相应的剩余工程价款。原告李乐营应该向谁主张工程款，同时应该参照哪个合同。

本案中，原、被告之间的实际资金结算均是按照前两个合同2013年4月1日被告国力公司与被告丁楼村委会签订的《张汪镇村级公路网化建设工程承包合同》与被告***与原告李乐营签订的《修路合同书》进行履行的，即是由被告***借用国力公司的资质承包丁楼村委会涉案工程，再由被告***转包给原告李乐营。因此原告有权向被告***请求偿还所欠款项。因对于所欠原告李乐营的款项137600元(其中含涉案工程余款70000元、质保金37600元、水泥款30000元)，证据确实充分，被告***亦予以认可，该院依法予以支持。对于原告主张100000元(涉案工程余款70000元加上水泥款30000元)的利息，其计算标准、起算时间符合法律规定，该院依法予以支持。对于原告主张的质保金37600元的利息主张，结合涉案工程验收时间：20l3年9月8日，参照2013年4月1日被告国力公司与被告丁楼村委会签订的《张汪镇村级公路网化建设工程承包合同》六款第2条之规定，工程验收合格一年后付清余款，质保金利息起算时间应该从2014年9月8日开始。被告丁楼村委会已经向***支付大部分工程款，按照法律规定，被告丁楼村委会应在所欠工程款49030元的范围内对原告李乐营承担责任。根据本案查明事实，各方当事人明知丁修华借用国力公司资质与丁楼村委会签订工程承包合同，案涉工程竣工后，丁楼村委会亦直接与被告丁修华进行工程结算。被告国力公司未实际施工，亦未有证据证明国力公司收取相关管理、施工等费用，故原告要求被告国力公司承担连带责任的诉讼请求没有事实和法律依据，该院不予支持。故根据《中华人民共和国合同法》第五十八条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告***于判决生效后十日内支付原告李乐营所欠款项l37600元及利息(以l00000元为基数，自2013年11月1日起至判决确定的履行之曰止，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；以37600元为基数，自2014年9月8日起至判决确定的履行之日止，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算)：二、被告滕州市张汪镇丁楼村村民委员会在欠付被告***工程款49030元的范围内对原告李乐营承担清偿责任；三、驳回原告李乐营的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3050元、保全费1210元合计4260元由被告***、滕州市张汪镇丁楼村村民委员会承担。

二审中，丁楼村委会提交如下证据：照片三张及证人陈某、杨某的证言，拟证实：李乐营施工的道路质量不合格。***对以上证据予以认可。李乐营对以上证据均不予认可，以上证据不能推翻由张汪镇政府牵头、现场监理人员和管理片区负责人、质量监督负责人共同进行验收合格的书面证据。国力公司对以上证据未发表质证意见。对于一审查明的事实，本院依法予以确认。

本院认为，本案争议的焦点问题为，一、***应否向李乐营支付拖欠的工程款、水泥款并返还质保金；二、丁楼村委会应否在欠付工程款范围内承担清偿责任。

对于焦点问题一，关于***拖欠李乐营工程款的数额，李乐营提交的由***出具的结算单能够证实欠款数额为70000元。***主张在结算单出具后偿还李乐营现金5000元，但是李乐营并不认可，***亦未提供证据予以证实，故本院对其主张的还款事实不予认定，依法确认***拖欠工程款数额为70000元；关于***应否向李乐营支付水泥款30000元的问题，***上诉主张李乐营包工包料，其不应向李乐营支付水泥款，但是***在一审庭审中认可水泥款未付，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百四十二条规定，当事人在第一审程序中实施的诉讼行为，在第二审程序中对该当事人仍具有约束力。当事人推翻其在第一审程序中实施的诉讼行为时，人民法院应当责令其说明理由。理由不成立的，不予支持。***并无正当理由推翻其在一审中的陈述，故本院对其关于水泥款的上诉理由不予支持；关于质保金应否返还问题，李乐营提交了“滕州市全省村级公路网化示范县创建活动项目补助资金拨付审批表”予以证实工程已验收，该审批表上加盖有建设单位、监理办公室的公章，并由现场监理人员、质量监督负责人的签字确认，丁楼村委会亦认可道路只有经过验收才能领取补助资金。丁楼村委会提交的照片及证人证言不能推翻李乐营提交的书面证据的证明力，故本院依法认定李乐营要求返还质保金的诉请应予支持。综上，***应向李乐营支付137600元（工程欠款70000元+水泥款30000元+质保金37600元）。

对于焦点问题二，关于丁楼村委会应否在欠付工程款范围内承担清偿责任问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，丁楼村委会作为发包人向***出具了欠条，证实尚欠***工程款49030元，依据上述法律规定，丁楼村委会应在欠付***工程款49030元的范围内向李乐营承担清偿责任。

综上所述，***和丁楼村委会的上诉请求不能成立。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，二审予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3050元，由上诉人***和滕州市张汪镇丁楼村村民委员会各负担1525元。

本判决为终审判决。

审判长　王　锋

审判员　邵明伟

审判员　杨丽娜

二〇一九年十一月十九日

书记员　张　婕