江苏庆安建设有限公司、宜昌市四海建筑劳务有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省济宁市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鲁08民终3427号

上诉人：江苏庆安建设有限公司，住所地江苏省沛县迹象家苑小区10号楼，统一社会信用代码：913203227715251042。

法定代表人：李维安，经理。

委托诉讼代理人：孔存勇，江苏汇君律师事务所律师。

被上诉人：宜昌市四海建筑劳务有限公司，住所地湖北省宜昌市夷陵路134号-3，统一社会信用代码：91420500747653069H。

法定代表人：何世海，经理。

委托诉讼代理人：张俊，湖北三峡律师事务所律师。

被上诉人：山东晨增建筑工程有限公司，住所地山东成滕州市东沙河镇陈岗村社区1号楼005室，统一社会信用代码：91370481771017046Q。

法定代表人：赵伟，总经理。

被上诉人：李春林，男，汉族，1981年1月1日出生，户籍所在地江苏省溧阳市，现在滕州市监狱第十四监区。

被上诉人：***，男，汉族，1975年2月9日出生，住重庆市万州区。

委托诉讼代理人：高增宝，山东舜鸿律师事务所律师。

原审被告：山东悦达置业有限公司，住所地微山县商业街（县财政局对面），统一社会信用代码：91370826059046484B。

法定代表人：马军，董事长。

委托诉讼代理人：孔存勇，江苏汇君律师事务所律师。

上诉人江苏庆安建设有限公司（以下简称庆安公司）因与被上诉人宜昌市四海建筑劳务有限公司（以下简称四海公司）、山东晨增建筑工程有限公司（以下简称晨增公司）、李春林、***及原审被告山东悦达置业有限公司（以下简称悦达公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服微山县人民法院(2020)鲁0826民初519号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

庆安公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回***对庆安公司的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由***等承担。事实和理由：一审法院认定事实存在错误。一审法院认定四海公司、晨增公司在本案中均未实际派人参与施工、进行管理、未收取管理费及任何工程款，该认定与事实不符。四海公司出具给***的授权委托书明确委托***为四海公司在微山悦达广场工程的现场负责人，委托权限为洽谈业务、订立合同、施工生产管理、劳务工程款结算、劳务工程款的收支。既然黄远进的权限包括订立合同、生产管理、工程款收支，那么***实施的上述行为应视为四海公司的行为。晨增公司也实际参与案涉工程，李春林对外一直以晨增公司的名义签订相关的合同。通过李春林刑事判决书还可以看出李春林以晨增公司的名义将案涉工程的防水转包给陈某并签订了防水施工合同，以及与枣庄市高新区世峰钢管租赁站的闫某签订建筑设备器材租赁合同，上述两份合同均实际履行。一审法院适用法律错误，判决庆安公司承担连带责任没有法律依据。连带责任属于严格意义上的法律责任，应当由法律规定或者由当事人约定而确定。一审法院引用的法律、司法解释均未规定连带责任的问题。庆安公司与***之间并无直接的合同关系，更无关于连带责任的约定。２０２０年８月１５日出台的《山东高院民一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第８条规定，多层转包或者违法分包的情况下，实际施工人原则上仅可以要求与其有直接合同关系的转包人或者违法分包人对工程欠款承担付款责任。该规定对实际施工人主张工程款对象进行了限制，不能再扩大责任承担的对象范围。庆安公司是否存在案涉工程款未付清的问题，均不是判决庆安公司承担连带责任的依据。对于案涉工程，李春林并未施工完毕即擅自离场，存在严重的违约行为。如果李春林认为庆安公司欠付工程款，可向庆安公司提出结算或者主张权利，庆安公司必然会以李春林存在违约为由提出相应的抗辩。而本案中，在李春林存在明显严重违约且没有向庆安公司提出过结算申请或者主张权利的情形下，一审法院以庆安公司未举证证明已付清李春林案涉工程款为由，判决庆安公司承担连带责任，变相剥夺了庆安公司对李春丽违约行为提出抗辩的权利。

***辩称，一审法院认定事实清楚，证据确实充分。庆安公司称一审法院认定事实错误，并称***实施的行为应视为四海公司的行为，庆安公司的该主张与真实情况不符。根据庭审调查，四海公司和晨增公司确实均未实际派人参与施工、未进行现场管理、未参与工程量的结算、未收取管理费及任何工程款。对此一审开庭时庆安公司明确称“李春林在承接相关项目后又借用昊森公司的名义对外进行分包”、“原告在涉案工程中是挂靠四海公司施工”、“庆安公司作为总包方承接工程后将4栋楼转包李春林，李春林又借用昊森公司的名义与借用四海公司的原告签订合同”。根据庆安公司在一审时自认的事实及一审庭审调查可明确，***和李春林仅是分别借用四海公司和昊森公司的名义，四海公司和昊森公司根本未参与涉案工程的任何环节。***提供的工程联系单、隐患整改通知单、罚款通知单、农民工工资支付表、施工日志、收料单、原一审2018年9月29日庭审笔录、2015年12月21日《工程结算表》等证据材料能够明确证实***是实际施工人。一审法院适用法律正确，判决庆安公司承担连带责任有事实和法律依据。李春林和庆安公司之间系违法分包关系。根据《建设工程分类标准》（GB/T50841-2013）对单项工程、单位工程、分部工程和分项工程进行的区分，李春林违法承接的是单位工程。本案中李春林从庆安公司承接的是2、5、9、12号四栋楼及地下车库的整体工程，是具备独立施工条件并能形成独立使用功能的建筑物，属于单位工程。根据住房和城乡建设部《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》对转包、挂靠和违法分包的界定，庆安公司承包工程后违法把单位工程分包给李春林个人施工的行为系违法分包。住房和城乡建设部《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》（建市规[2019]1号）第七条规定“本办法所称转包，是指承包单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。”第九条规定“本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。”第十一条规定“本办法所称违法分包，是指承包单位承包工程后违反法律法规规定，把单位工程或分部分项工程分包给其他单位或个人施工的行为。”根据上述规定，李春林并未以庆安公司的名义参与投标、订立合同、办理施工手续等，未参与承揽工程，庆安公司承包工程后也未将涉案工程肢解，而是违反法律法规规定，把单位工程整体分包给李春林个人施工，双方系违法分包关系事实清楚。庆安公司应对工程款4900066.76元及利息承担连带责任。《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款规定“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”庆安公司和悦达公司签订的《建设工程施工合同》第七条明确约定庆安公司承诺按照法律规定及合同约定组织完成工程施工，不进行转包及违法分包。庆安公司承包悦达公司工程后，违反法律规定及合同约定，违法分包给不具备施工资质的李春林个人施工，存在严重过错。且根据庆安公司向***送达的加盖庆安公司项目部印章及庆安公司授权代表那启新签字的工作联系单和隐患整改通知单，庆安公司对***实际施工是明知且同意的，***实际施工工程本身是庆安公司总承包工程的组成部分。庆安公司作为总承包方，掌控涉案工程及应付工程款，是涉案工程的权利义务承受者，对实际施工人的工程款承担连带责任并不损害其实际利益，庆安公司应对违法分包工程的实际施工而产生的工程款债务承担连带责任。另外，***是劳务承包，涉案工程款实际是劳务费，根据《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条规定：“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的主体和个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任”之规定，庆安公司亦应承担连带责任。

四海公司未参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。

晨增公司未参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。

悦达公司述称，悦达公司在本案中不应当承担责任。一审法院未判决悦达公司承担责任，***对此未提起上诉，应视为***认可该结果。李春林擅自退出工地的行为给悦达公司开发的悦达广场项目造成了严重影响，工程质量存在一系列的问题，悦达公司后续又花费了大量人力物力予以解决。根据一审查明的事实，***作为实际施工人应当遵循合同的相对性，不能向庆安公司主张权利。

***向一审法院起诉请求：1.请求依法判令被告庆安公司、李春林连带支付原告工程款4900066.76元；2.请求依法判令被告庆安公司、李春林以4900066.76元为基数，按照中国银行同期贷款利率连带支付逾期付款利息损失（利息自2015年12月22日计算至付清之日）；3.请求依法判令被告山东悦达置业有限公司在欠付工程款4900066.76元范围内承担责任；4.本案诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实：2014年8月19日，被告庆安公司作为总承包人承包了悦达公司发包的微山县悦达广场1至12号楼及相邻地下车库施工图土建、安装工程，并由其授权代表那启新与被告悦达公司签订建设工程施工合同。被告庆安公司将部分工程分包给被告李春林，被告李春林将其中的2、5、9、12号楼的工程以扩大劳务的形式分包给本案原告***。***作为实际施工人组织各班组人员进行施工，施工部分工程后，因其他原因未完全施工便退场，后期被告李春林又组织他人进行施工，原告***进行现场管理，于2015年12月21日针对其施工的部分要求与被告李春林进行结算。因施工期间经被告李春林之手支付了木工班组、钢筋班组、砌砖组等农民工工资，扣除上述款项后，李春林向原告出具了工程结算表，明确载明：“经双方协商，同意结算总体工程量，情况属实，共计5026966.76元。李春林2015年12月21日。”庭审中，原告自认工程结算表中总计算方式有误，总计算方式里漏减部分款项，实际应为4900066.76元。另查明，原告借用被告四海公司的资质与被告李春林借用被告晨增公司的资质签订了《劳动承包合同》。被告四海公司、晨增公司在本案中均未实际派人参与施工、进行管理、未收取管理费及任何工程款。昊森公司于2018年6月28日变更为晨增公司。

一审法院认为，合法的债务应当清偿。合同一方按照合同约定客观、全面的履行了施工义务，相对方应支付相应价款。承包人未取得建筑施工企业资质的建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同的约定支付工程价款的，应予支持。本案争议的焦点为：一、涉案工程是否结算及如何支付？二、被告庆安公司、悦达公司、晨增公司、四海公司应否承担责任以及承担何种责任？针对焦点一，一审法院认为，原告***借用被告四海公司的资质与被告李春林借用被告晨增公司的资质签订的《劳动承包合同》及被告李春林向原告出具的工程结算表、施工过程中的拨款情况，能够证明原告对微山县工程进行实际施工的事实，上述承包合同因涉及原告及被告李春林借用施工资质，属无效合同。但工程经竣工验收合格，实际施工人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。原告与被告李春林进行了验收结算，被告李春林向原告出具工程结算单，为双方当事人的真实意思表示，系对建设工程竣工验收合格及尚欠工程款的认可，故原告***作为本案所涉工程的实际施工人依据该结算单主张支付工程价款的诉请，应予支持。至于具体欠款数额，应以结算单中载明的数额即5026966.76元为依据，扣除漏减的部分，实际应为4900066.76元，原告也予以认可，故以原告庭审中主张的为准。关于利息问题，被告长期拖欠原告的工程款不还，系一种违约行为，给原告造成的利息损失确实存在，被告李春林向原告出具的结算单虽未明确付款时间，但该结算单的出具系在原告主张工程款的基础上形成，具有原告主张工程款的意思表示，故应从出具结算单之日即2015年12月21日起算。关于利息计付标准问题，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2004］14号）第十七条的规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”故应以4900066.76元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息逾期利息。针对焦点二，关于李春林与庆安公司之间的关系问题。李春林自认是挂靠关系，其公司授权代表那启新证言为“李春林挂靠庆安公司承接工程”，庆安公司代理人认为是“作为总包方承接工程后将4栋楼转包给李春林”。住房和城乡建设部（建市规〔2019〕1号）《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第九条规定“本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有质资的施工单位的名义承揽工程的行为。前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。”第十一条规定“本办法所称违法分包，是指承包单位承包工程后违反法律法规规定，把单位工程或部分工程分包给其他单位或个人施工的行为。”结合全案来看，李春林并未以庆安公司的名义承揽工程，而是由庆安公司承揽工程后将承接工程中的2、5、9和12号四栋楼及地下车库的工程又分包给李春林个人，从以上分析可以看出庆安公司与李春林之间系违法分包关系。关于庆安公司应否对欠付工程款承担连带责任问题。《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包他人，第二十九条明确禁止将工程分包给不具备相应资质条件的单位。悦达公司与庆安公司签订的《建设工程施工合同》中也明确约定“承包人承诺按照法律规定及合同约定组织完成工程施工，确保工程质量和安全，不进行转包及违法分包……”，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2004］14号）第四条规定承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。庆安公司承包悦达公司工程后，将涉案工程违法分包给李春林个人,李春林又将涉案工程以扩大劳务的形式分包给本案原告***，***作为实际施工人对涉案工程进行了实际施工。庆安公司作为总承包方，掌控着涉案工程及应付工程款，是涉案工程的权利义务承受者，现涉案工程已交付使用,庭审中庆安公司认可涉案工程并未进行结算，也没有举证证明已付清李春林涉案工程款。根据现有证据,实际施工人***要求各违法分包人及承包方承担连带责任的诉讼请求,并不违反法律规定，故庆安公司、李春林应对欠付***的工程款及利息承担连带付款责任。关于悦达公司应否对欠付工程款承担连带责任问题。《最高人民法院关于当前民事审判工作中的若干具体问题》、《最高人民法院办公厅关于印发〈全国民事审判工作会议纪要〉的通知》中认为，实际施工人起诉索要工程款的，首先应当向其合同相对方主张权利，这是实际施工人主张权利的主渠道，而不应直接向发包人主张权利。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2004］14号）第二十六条规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。因悦达公司与庆安公司就涉案工程并未最终结算,现无法确定悦达公司是否欠付以及欠付庆安公司多少工程款,故对原告***请求被告悦达公司在欠付工程款范围内承担给付责任的诉讼请求不予支持。被告四海公司、晨增公司在本案中均未实际派人参与施工、进行现场管理、未参与工程量的结算、未收取管理费及任何工程款，原告也未向四海公司、晨增公司主张权利。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第六十条、第九十八条，《中华人民共和国建筑法》第二十八条、二十九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2004］14号）第一条、第四条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、被告李春林于判决生效后十日内一次性向原告***支付所欠工程款4900066.76元及逾期利息（利息以4900066.76元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率，自2015年12月21日起计算至款项付清之日）；二、被告江苏庆安建设有限公司对判决第一项给付内容承担连带给付责任;三、驳回原告***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费46113元，由原告***负担113元，由被告李春林、被告江苏庆安建设有限公司共同负担46000元。

二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。

本院认为，本案争议的焦点问题是庆安公司对李春林给付***工程款是否应当承担连带责任。根据一、二审查明，黄远进和李春林仅是分别借用四海公司和晨增公司的名义签订承包合同，四海公司和晨增公司未实际参与涉案工程的施工、管理等环节。***提供的工程联系单、隐患整改通知单、罚款通知单、农民工工资支付表、施工日志、收料单、2015年12月21日的工程结算表等证据材料能够证实***是实际施工人，一审法院对此事实认定正确。庆安公司与李春林之间系违法分包关系，根据法律、司法解释的规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。庆安公司承包悦达公司工程后，将涉案工程违法分包给李春林个人,李春林又将涉案工程以扩大劳务的形式分包给本案***，***作为实际施工人对涉案工程进行了实际施工。庆安公司作为总承包方，掌控着涉案工程及应付工程款，是涉案工程的权利义务承受者，现涉案工程已交付使用,庭审中庆安公司认可涉案工程并未进行结算，也没有举证证明已付清李春林涉案工程款。实际施工人***要求各违法分包人及承包方承担连带责任，一审法院予以支持，符合法律规定，判决结果并无不当。庆安公司关于不承担责任的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费46001元，由上诉人江苏庆安建设有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　何艳真

审判员　　杨　艳

审判员　　张　杰

二〇二一年八月二十日

书记员　　孙晨鹤