***、***等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

山东省微山县人民法院

民 事 判 决 书

（2020）鲁0826民初519号

原告:***，男，汉族，1975年2月9日出生，住重庆市万州区。

委托诉讼代理人：高增宝，山东舜鸿律师事务所律师。

被告：***，男，汉族，1981年1月1日出生，户籍所在地江苏省溧阳市。

被告：江苏庆安建设有限公司，住所地江苏省沛县吉祥家苑小区10号楼，统一社会信用代码：913203227715251042。

法定代表人：李维安，职务：经理。

委托诉讼代理人：孔存勇，江苏汇君律师事务所律师。

被告：山东悦达置业有限公司，住所地微山县商业街（县财政局对面），统一社会信用代码：91370826059046484B。

法定代表人：李彪，职务：经理。

委托诉讼代理人：孔存勇，江苏汇君律师事务所律师。

被告：宜昌市四海建筑劳务有限公司，住所地湖北省宜昌市夷陵路134号-3，统一社会信用代码：91420500747653069H。

法定代表人：何世海，职务：经理。

委托诉讼代理人：张俊，湖北三峡律师事务所律师。

被告：山东晨增建筑工程有限公司，住所地山东省滕州市东沙河镇陈岗社区1号楼005室，统一社会信用代码：91370481771017046Q。

法定代表人：赵伟，职务：总经理。

原告***与被告***、江苏庆安建设有限公司（以下简称庆安公司）、山东悦达置业有限公司（以下简称悦达公司）、宜昌市四海建筑劳务有限公司（以下简称四海公司）、山东晨增建筑工程有限公司（以下简称晨增公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年12月17日作出（2018）鲁0826民初1192号民事判决书。原告***不服提起上诉，济宁市中级人民法院于2019年11月5日作出（2019）鲁08民终3755号民事裁定书：撤销原判，发回本院重审。本院于2020年2月17日立案后，依法适用普通程序，另行组成合议庭，于2021年1月11日公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人高增宝，被告***，庆安公司和悦达公司的委托诉讼代理人孔存勇，四海公司的委托诉讼代理人张俊到庭参加了诉讼，被告晨增公司经本院传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1、请求依法判令被告庆安公司、***连带支付原告工程款4900066.76元；2、请求依法判令被告庆安公司、***以4900066.76元为基数，按照中国银行同期贷款利率连带支付逾期付款利息损失（利息自2015年12月22日计算至付清之日）；3、请求依法判令被告山东悦达置业有限公司在欠付工程款4900066.76元范围内承担责任；4、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2014年被告庆安公司承建被告悦达公司开发建设的微山县悦达广场工程。2014年4月份，被告***挂靠被告庆安公司承接悦达广场一期工程的2、5、9、12号四栋高层及地下车库工程。2014年5月6日，经被告***与原告洽谈，原告借用宜昌市四海建筑劳务有限公司名义，双方签订《劳动承包合同》，约定原告以“扩大劳务”的方式承建被告悦达公司开发建设的微山县悦达广场工程，总建筑面积约6万余平方米。合同签订后，原告依约对涉案工程中的2、5、9、12号楼进行施工，工程竣工验收后已交付使用。2015年12月21日，原告与被告***进行结算，共欠原告人工费、工程款等5026966.76元，并由被告***出具工程结算表，后经偿还，现仍欠4900066.76元。2017年***因合同诈骗罪被济宁市中级人民法院判处11年有期徒刑，现在监狱服刑。原告多次向各被告催要剩余工程款，各被告均以各种理由推脱。为维护原告的合法权益，原告特依法诉至贵院，请求人民法院从速判决。

被告***认可原告主张的事实。

被告庆安公司辩称，一、原告与***之间达成的工程结算表为虚假的，与事实不符；二、即便工程结算表属实，答辩人与原告之间无直接的合同关系，答辩人也不应当承担责任，请求法院依法驳回原告诉请。

被告悦达公司辩称：一、原告突破合同相对性向答辩人主张权利不符合法律规定；二、即使原告的主张能突破合同相对性，发包人在欠付范围内承担责任的前提是欠付农民工工资，而本案不存在该种情形；三、是否欠付工程款，需要另案解决，请求法院依法驳回原告诉请。

被告四海公司辩称，一、答辩人与山东昊森建筑安装工程有限公司签订的劳务合同与本案无关，该合同没有履行，与该合同相关的权利义务均不存在。二、答辩人没有参与涉案工程施工，没有收取管理费和涉案工程的任何款。综上，答辩人请求人民法院依法裁判，判定答辩人无须承担责任。

被告晨增公司未到庭亦未答辩。

原告***为证明其主张成立，向本院提供如下证据：

证据一、庆安公司、悦达公司、四海公司和晨增公司工商信息5张，拟证明：1、四公司均处于存续状态，具备诉讼主体资格；2、山东昊森建筑安装工程有限公司于2018年6月28日名称变更为晨增公司。

证据二、2014年8月19日庆安公司和悦达公司签订的《建设工程施工合同》。拟证明：1、悦达公司作为发包方将微山县悦达广场工程发包给承包方庆安公司；2、合同第七条明确约定承包人庆安公司承诺按照法律规定及合同约定组织完成工程施工，不进行转包及违法分包。而庆安公司违反法律强制性规定和合同约定以挂靠的形式违法出借资质给***，并因此收取管理费获取不当利益，主观存在重大过错，应对涉案工程款承担连带责任；3、那某作为庆安公司的授权代表在合同中签字并加盖庆安公司公章，对涉案工程相关事宜能够代表庆安公司。

证据三、济宁市中级人民法院（2017）鲁08刑终264号判决书。拟证明：证人王某的证言证实，2014年4月，***挂靠江苏庆安建设有限公司承接了悦达广场一期工程四栋高层住宅楼及地下车库的基建工程。证人那某证言证实，2014年6月份，***挂靠庆安公司承接悦达广场一期工程的2、5、9、12号四栋高层及地下车库工程。那某系庆安公司在微山县悦达广场的项目部经理，在2014年8月19日庆安公司和悦达公司签订的《建设工程施工合同》中，那某作为庆安公司的授权代表签字，庆安公司盖章。显然那某作为庆安公司的授权代表，其证言代表庆安公司，即庆安公司明确认可和***之间系挂靠关系，该事实已经生效判决认定。

证据四、《劳动承包合同》。拟证明：2014年5月6日，甲方山东昊森建筑安装工程有限公司（名称变更为山东晨增建筑工程有限公司）和乙方宜昌市四海建筑劳务有限公司签订《劳务承包合同》，约定乙方以扩大劳务的承包方式对微山悦达广场进行施工。该合同尾部***在甲方处签字，***在乙方处签字，结合案件其他证据及原一审庭审笔录，能够证实《劳动承包合同》的实际签订主体是***和***，***挂靠并代表庆安公司，***是涉案工程的实际施工人。晨增公司和四海公司虽然参与合同的签订，但两公司并未实际履行该合同，该合同实际的签订及履行主体是***作为实际施工人和***挂靠庆安公司进行的。

证据五、工程联系单5份、隐患整改通知单1份、罚款通知单1份。拟证明：1、工作联系、隐患整改和罚款等均由***签字确认并实施，明确证实***是涉案工程的实际施工人。2、工作联系单和隐患整改通知单的出具主体均是庆安公司（项目部盖章，2014年8月8日、2014年8月13日工程联系单那某签字），庆安公司直接和***对接并实施管理，印证***挂靠并代表庆安公司对涉案工程实施管理及结算的事实。

证据六、农民工工资支付表6张、施工日志2本和收料单3本。拟证明：1、***作为班组负责任人在农民工工资支付表上签字，详细记录施工进度及相关事宜，采购原材料，明确证实***是涉案工程的实际施工人。2、施工日志和收料单明确证实2015年10月底***仍在进料施工。

证据七、原一审2018年9月29日庭审笔录。拟证明：1、在庭审笔录中***明确和庆安公司是挂靠关系并交纳管理费（184页、187页），明确原告***是涉案工程实际施工人（182页“对原告所举证据无异议”，187页“我从庆安承包的工程全部包给原告，没有给其他人”）。庆安公司明确那某是庆安公司的业务人员（188页）。2、山东昊森建筑安装工程有限公司和宜昌市四海建筑劳务有限公司虽然于2014年5月6日签订了《劳动承包合同》，但实际上是***借用的山东昊森建筑安装工程有限公司的名义，***借用的宜昌市四海建筑劳务有限公司的名义，《劳动承包合同》的实际签订主体是***和***，***挂靠并代表庆安公司，***是涉案工程的实际施工人。

证据八、2015年12月21日《工程结算表》一份。拟证明：1、2015年12月21日，经结算，涉案工程欠付工程款5026966.76元，但实际上根据工程结算表列出的数据，计算结果错误，实际欠付工程款应为4900066.76元。计算方式如下：总结算为15330400.90元（3577502.40+11752898.50），总付款为10430334.14元（843750+672000+175000+106880+1066770+423000+1053667.72+263416.93+112892.97+402956.52+141000+89000+130000+4950000）元，欠付工程款为4900066.76元（15330400.90元-10430334.14元）。2、因为***挂靠庆安公司，该《工程结算表》实际上是***代表庆安公司与***进行的结算，该《工程结算表》对庆安公司具有约束力。3、目前涉案工程早已交付使用，但原告***并未得到全部工程款，悦达公司作为发包方和庆安公司作为总包方迟迟未对涉案工程进行结算，主观存在重大过错，悦达公司和庆安公司怠于行使结算权利的行为导致法院无法查清悦达公司欠付工程款情况，也严重损害***的合法权益，庆安公司应对涉案工程款承担连带责任。在没有有效结算及支付证据的情况下，应视为悦达公司仍欠付工程款，应就4900066.76元工程款向实际施工人***承担支付责任。

被告庆安公司为证明其主张成立，向本院提交如下证据：

证据一、涉案楼房发放瓦工工资记录情况七份，合计2140602元；架子搭设工程工资一份，合计450355元；木工工资发放记录十一份，合计3079454.8元；钢筋工工资发放记录十五份，合计2500281.6元；混凝土工资发放记录一份，合计655254元；模板工程工资的发放记录一份，合计416570元；一次结构、二次结构相关人工工资发放记录五份，合计160000元。

证据二、建设工程施工合同一份。

证据三、一审中原告提交的四海公司出具的分包单位法人授权书。

拟证明：所有农民工的工资已经代付完毕。通过委托书可以看出四海公司授权原告作为悦达广场的负责人权限范围详见授权委托书，证明原告在涉案工程中是挂靠四海公司施工，四海公司没有参与工程的施工不属实，因为授权范围就包括工程的生产管理。

被告***、悦达公司、四海公司、晨增公司未提供证据。

被告***对原告提交的证据无异议。

被告庆安公司对原告提供的证据质证意见如下：对证据一、二、三真实性没有异议，对证据二的目的有异议，那某在签订合同时是作为签约代表，只有项目经理能在后续的工程施工中代表庆安公司。对证据三并不能证明原告诉称的***挂靠庆安公司的事实，那某只是出于个人的认知，同时该判决书还能看出***在对外分包公司时多次以豪森公司的名义签订合同。对证据四的真实性没有异议，该合同不能证明***挂靠并代表庆安公司。对证据五的真实性没有异议，不能证明***代表庆安公司对工程实施管理及结算的事实。对证据六工真实性没有异议，施工日志和收料单有异议。对证据七真实性没有异议，但是不能证明***挂靠庆安公司的事实。对证据八真实性有异议。

被告悦达公司的质证意见同被告庆安公司的意见。

被告四海公司对原告提供的证据质证意见如下：对证据一、二、三真实性没有异议。对证据四昊森公司和四海公司没有参与涉案工程的施工。对其他证据与四海公司无关，不发表意见。

原告对被告庆安公司提供的证据质证意见如下：对施工合同真实性没有异议，该合同能够证实那某是授权代表，实际也兼职项目经理，对于工资发放单因为原告有部分并未参与，对于有原告的签字的部分工资表能够证实原告是工程的实际施工人。对于四海公司出具的授权书真实性没有异议，但该授权书仅是表象，实际是四海公司与涉案工程无任何关系。被告庆安公司陈述说已经付清农民工的工资不是事实，并没有支付我们老家工人的工资。

被告***对被告庆安公司提供的证据质证意见如下：2014年年底农民工的工资已经发完了，悦达出200多万，我出100多万元，已经发完了工资，收款单都有收据。2014年的5月开工和2014年年底期间的工资已经发完了。

被告悦达公司对被告庆安公司提供的证据无异议。

被告四海公司对被告庆安公司提供的证据质证意见如下：对第一、二组证据与我们无关。对第三组证据授权书是以劳务承包合同配套出具的，是向昊森公司出具的，没有参与实际的施工。

对当事人依法提交的证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：原告提供的证据一系企业工商登记信息情况，当事人无异议，本院予以认证。证据二系庆安公司和悦达公司之间签订，盖有两公司公章，本院予以认证。证据三系济宁中院生效判决，本院予以认证。证据四系被告四海公司与被告昊森公司之间签订，四海公司及原昊森公司的法定代表人***无异议，对其予以认证。证据五工程联系单、隐患整改通知单、罚款通知单与证据六农民工工资支付表、施工日志、收料单能够证明原告对涉案工程实际施工的事实，本院予以认证。证据七系原审庭审笔录，结合当庭询问，本院予以认证。证据八有***签字并摁手印，且当庭也予以认可，是当事人的真实意思表示，本院予以认证。对被告庆安公司提供的证据一、二、三，当事人对真实性无异议，本院认为，该证据来源合法，内容真实，与此纠纷有关联性，本院对此证据的有效性予以确认。双方当事人对相对方所提供部分证据的证明目的不予认可，对于双方的该部分辩解，本院将结合合同的约定及庭审调查的事实，综合予以认证。

经审理，本院认定如下事实，2014年8月19日，被告庆安公司作为总承包人承包了悦达公司发包的微山县悦达广场1至12号楼及相邻地下车库施工图土建、安装工程，并由其授权代表那某与被告悦达公司签订建设工程施工合同。被告庆安公司将部分工程分包给被告***，被告***将其中的2、5、9、12号楼的工程以扩大劳务的形式分包给本案原告***。***作为实际施工人组织各班组人员进行施工，施工部分工程后，因其他原因未完全施工便退场，后期被告***又组织他人进行施工，原告***进行现场管理，于2015年12月21日针对其施工的部分要求与被告***进行结算。因施工期间经被告***之手支付了木工班组、钢筋班组、砌砖组等农民工工资，扣除上述款项后，***向原告出具了工程结算表，明确载明：“经双方协商，同意结算总体工程量，情况属实，共计5026966.76元。***2015年12月21日。”庭审中，原告自认工程结算表中总计算方式有误，总计算方式里漏减部分款项，实际应为4900066.76元。

另查明，原告借用被告四海公司的资质与被告***借用被告晨增公司的资质签订了《劳动承包合同》。被告四海公司、晨增公司在本案中均未实际派人参与施工、进行管理、未收取管理费及任何工程款。昊森公司于2018年6月28日变更为晨增公司。

本院认为，合法的债务应当清偿。合同一方按照合同约定客观、全面的履行了施工义务，相对方应支付相应价款。承包人未取得建筑施工企业资质的建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同的约定支付工程价款的，应予支持。

本案争议的焦点为：一、涉案工程是否结算及如何支付？二、被告庆安公司、悦达公司、晨增公司、四海公司应否承担责任以及承担何种责任？

针对焦点一，本院认为，原告***借用被告四海公司的资质与被告***借用被告晨增公司的资质签订的《劳动承包合同》及被告***向原告出具的工程结算表、施工过程中的拨款情况，能够证明原告对微山县工程进行实际施工的事实，上述承包合同因涉及原告及被告***借用施工资质，属无效合同。但工程经竣工验收合格，实际施工人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。原告与被告***进行了验收结算，被告***向原告出具工程结算单，为双方当事人的真实意思表示，系对建设工程竣工验收合格及尚欠工程款的认可，故原告***作为本案所涉工程的实际施工人依据该结算单主张支付工程价款的诉请，应予支持。至于具体欠款数额，应以结算单中载明的数额即5026966.76元为依据，扣除漏减的部分，实际应为4900066.76元，原告也予以认可，故以原告庭审中主张的为准。关于利息问题，被告长期拖欠原告的工程款不还，系一种违约行为，给原告造成的利息损失确实存在，被告***向原告出具的结算单虽未明确付款时间，但该结算单的出具系在原告主张工程款的基础上形成，具有原告主张工程款的意思表示，故应从出具结算单之日即2015年12月21日起算。关于利息计付标准问题，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2004］14号）第十七条的规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”故应以4900066.76元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息逾期利息。

针对焦点二，关于***与庆安公司之间的关系问题。***自认是挂靠关系，其公司授权代表那某证言为“***挂靠庆安公司承接工程”，庆安公司代理人认为是“作为总包方承接工程后将4栋楼转包给***”。住房和城乡建设部（建市规〔2019〕1号）《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第九条规定“本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有质资的施工单位的名义承揽工程的行为。前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。”第十一条规定“本办法所称违法分包，是指承包单位承包工程后违反法律法规规定，把单位工程或部分工程分包给其他单位或个人施工的行为。”结合全案来看，***并未以庆安公司的名义承揽工程，而是由庆安公司承揽工程后将承接工程中的2、5、9和12号四栋楼及地下车库的工程又分包给***个人，从以上分析可以看出庆安公司与***之间系违法分包关系。

关于庆安公司应否对欠付工程款承担连带责任问题。《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包他人，第二十九条明确禁止将工程分包给不具备相应资质条件的单位。悦达公司与庆安公司签订的《建设工程施工合同》中也明确约定“承包人承诺按照法律规定及合同约定组织完成工程施工，确保工程质量和安全，不进行转包及违法分包……”，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第四条规定承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。庆安公司承包悦达公司工程后，将涉案工程违法分包给***个人,***又将涉案工程以扩大劳务的形式分包给本案原告***，***作为实际施工人对涉案工程进行了实际施工。庆安公司作为总承包方，掌控着涉案工程及应付工程款，是涉案工程的权利义务承受者，现涉案工程已交付使用,庭审中庆安公司认可涉案工程并未进行结算，也没有举证证明已付清***涉案工程款。根据现有证据,实际施工人***要求各违法分包人及承包方承担连带责任的诉讼请求,并不违反法律规定，故庆安公司、***应对欠付***的工程款及利息承担连带付款责任。

关于悦达公司应否对欠付工程款承担连带责任问题。《最高人民法院关于当前民事审判工作中的若干具体问题》、《最高人民法院办公厅关于印发〈全国民事审判工作会议纪要〉的通知》中认为，实际施工人起诉索要工程款的，首先应当向其合同相对方主张权利，这是实际施工人主张权利的主渠道，而不应直接向发包人主张权利。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第二十六条规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。因悦达公司与庆安公司就涉案工程并未最终结算,现无法确定悦达公司是否欠付以及欠付庆安公司多少工程款,故对原告***请求被告悦达公司在欠付工程款范围内承担给付责任的诉讼请求不予支持。被告四海公司、晨增公司在本案中均未实际派人参与施工、进行现场管理、未参与工程量的结算、未收取管理费及任何工程款，原告也未向四海公司、晨增公司主张权利。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第六十条、第九十八条，《中华人民共和国建筑法》第二十八条、二十九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第一条、第四条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：

一、被告***于本判决生效后十日内一次性向原告***支付所欠工程款4900066.76元及逾期利息（利息以4900066.76元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率，自2015年12月21日起计算至款项付清之日）；

二、被告江苏庆安建设有限公司对本判决第一项给付内容承担连带给付责任;

三、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费46113元，由原告***负担113元，由被告***、被告江苏庆安建设有限公司共同负担46000元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济宁市中级人民法院。

审　判　长　　关在峰

审　判　员　　常洪涛

人民陪审员　　陈立超

二〇二一年二月七日

法官　助理　　宗　欣

书　记　员　　宋　培