某某、潍坊某某新建业置业有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁07民终3306号 上诉人（原审原告、反诉被告）：***，男,1959年12月19日出生，汉族，住潍坊市坊子区。 委托诉讼代理人：***，潍坊坊子清风法律服务所法律工作者。 上诉人（原审被告、反诉原告）：潍坊**新建业置业有限公司，住所地潍坊市坊子区双羊街以南朝凤路以东新**都住宅B12。 法定代表人：***，经理。 委托诉讼代理人：***，山东双和律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，山东双和律师事务所实习律师。 被上诉人（原审第三人）：淄博**绿化工程有限公司（曾用名：山东**置业有限公司），住所地淄博市桓台县果里镇吴官路18号。 法定代表人：**，经理。 委托诉讼代理人：***，山东博睿（淄博）律师事务所律师。 上诉人***与上诉人潍坊**新建业置业有限公司（以下简称**新建业公司）、被上诉人淄博**绿化工程有限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省潍坊市坊子区人民法院(2019)鲁0704民初1844号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2021年5月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判或发回重审；2、一、二审诉讼费由**新建业公司、淄博**绿化工程有限公司承担。事实与理由：一、一审认定事实不清，该案应当以双方财务决算明细表为结算依据。1、***在一审向法庭提交与**新建业公司财务管理人员***签名的财务结算明细表，17#楼欠款为1747880.91元；1#2#楼欠款为296811.52元；3#7#楼及水系地下车库欠款824848.18元；空调冷凝水管欠款17099.79元；以上共计欠款3186640.4元，4#8#楼***超支工程款1246755.7元；两项相抵后**新建业公司尚欠***工程款1939884.70元，该数额**新建业公司是认可的。虽然**新建业公司对决算明细表有异议，但是该财务决算表有**新建业公司财务管理人员签字认可。其内部管理问题与***没有关系，不能对抗***的书面证据。该决算明细数额与**新建业公司的数额相符，能证明该证据的真实性。***向法庭提交的决算实际为对账单，当事人在结算时签署对帐单、还款协议或欠款条之前对实际工程质量数量应当是明知的，故对帐单、还款协议和欠条应当作为付款依据，所以***提交的决算明细表应当作为付款的判决依据。2、**新建业公司提交的***广建设项目管理有限公司出具的针对审计报告的材料扣减说明及山东天健工程造价咨询有限公司出具的针对接榫报告材料的扣减说明不能作为证据使用。根据《建筑工程价款结算暂行办法》第十八条规定**新建业公司提交的扣减说明并未经过双方签字认可，所以该证据为无效证据，不能作为定案依据。一审依据这两份扣减说明来扣除17号楼欠供钢材款缺乏证据证明，根本不存在**新建业公司超供材的问题。3、虽然是在合同中约定审计值核减部分超出3%的部分审计费用由承包方承担，由发包方从工程款中扣除。但是该审计费165026.66元是否约定审计值核减部分超出的3%，**新建业公司没有向一审提交证据证实。再者，在本案中***没有与**新建业公司签订施工合同，根据合同相对性原则该合同条款不能约束***。何况施工合同被认定为无效合同。4、在水费方面，***认为该审计决算书中说明未扣除定额水费80257.02元，该水费定额包含在**新建业公司欠付工程款中，这部分费用应当支付给***。二、**新建业公司的主张不应当得到支持。1、涉案工程的质量问题属于***责任的部分已经维修完毕。山东求是建筑工程***定所出具的鉴定意见并未认定存在工程质量问题。根据该报告看出大部分存在问题的都是门窗等地方引起。根据合同约定门窗工程都是由**新建业公司单独对外承包，对该项工程的质量问题应当由**新建业公司承担。应当对涉案工程造成的的质量问题进行因果鉴定证实责任的承担。一审将该责任全部认定为***责任于法无据。2、根据《建筑工程质量管理条例》第四十条规定**新建业公司提出的质量维修问题已经超出质保期，超出保修范围，责任应当**新建业公司承担。大门口三楼楼顶地面砖起鼓严重，系因甲方要求原因导致，应由**新建业公司负责。鉴定费90000元不应当由***承担。3、逾期损失不应当得到支持。(一)一审认定***逾期交工存在违约与事实不符，新**都1号楼、2号楼、3号楼、7号楼、4号楼、8号楼不存在逾期竣工，在一审开庭时上诉人已经向法院提交工程施工日志。(二)基于违约责任，***认为合同是**新建业公司与淄博**绿化工程有限公司签订的，***不是合同的相对人。就违约责任的承担**新建业公司应当向淄博**绿化工程有限公司主张权利。再者，一审已经认定《建设工程施工补充协议》为无效合同，就不存在违约责任的约定及责任承担。**新建业公司订立合同时明知实际施工人(**新建业公司)借用资质，未采取合理措施避免损失扩大，**新建业公司就扩大的损失承担责任。三、**新建业公司的反诉不应当合并审理。1、根据合同的相对性原则，对于所涉及到的工程质量问题相关的维修费用及**新建业公司提出的违约损失应当向原合同相对人淄博**绿化工程有限公司主张权利。2、在本案中***只是实际施工人，并不是建设工程的合同相对人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第二十五条，建设工程质量问题是单独的诉讼请求，所以**新建业公司的反诉不应当合并审理。四、在上诉人施工的项目中，**新建业公司明知***系挂靠，就应当对自己的损失承担责任。再者**新建业公司没有建筑资质没有资格收取***的管理费。同时施工合同被认定无效，根据法律规定该管理费应当返还***。 **新建业公司辩称，财务决算明细表：首先***提供的四份财务决算明细表及说明系复印件，不符合证据的法定形式，书证应当提供证据原件，对其真实性不予认可。工程款的结算应当以**新建业公司提供的付款凭证及应扣代扣的凭证为准，且复印件上确认的数字并不准确，复印件上记载的欠款数仅是财务部门的部分应扣代扣款项，并不包含销售部门、工程部门、审计部门、合同管理部门的应扣代扣款项。应付款项应以法定代表人签字或加盖公章的结算依据为准。一审中双方已陈述观点。针对甲供材（钢材）扣减说明两份，在施工补充协议的第六条第四款中对超欠材有明确约定。一审***在工程施工过程中出现了欠供钢材数量为（161.758吨+11.547吨）173.305吨，对应的工程量一审***实际并未施工。所以该部分欠供钢材（161.758吨+11.547吨）173.305吨的材料款和对应的人工、机械费等相应的取费应当扣除，故一审将该部分欠供钢材应扣款711331.06元予以扣除是完全正确的。对于审计费扣除，依照建设工程施工补充协议第11条第5款约定，发包方委托具有造价咨询资质的中介机构审定并出具审定报告，审计值核减部分超出3％的部分审计费用由承包方项目部承担，由发包方从工程结算价款中代扣支付。因此3#、4#、7#、8#及车库水系土建工程结算中审计值核减部分超出3％的部分对应的审计费用165026.66元应当由***承担，在支付工程款项时该部分费用应当**新建业公司代扣支付给审计单位（审计单位的审计费收费标准为按照审定值的5%收费）。对于水费扣除，依据2013年9月1日签订的建设工程施工补充协议（涉及17#楼、车库及大门口）和17#商住楼、车库及大门审计报告，在协议第11条第3项约定工程施工用水电，发包方提供水源和电源，承包方项目部自行解决并承担其费用，在结算报告中也明确水费未扣除。在报告的第五部分必要说明第3条已确认未扣除的水费为80257.02元。因此一审扣除水费是完全正确的。对于**新建业公司主张的维修费用和工期逾期损失问题，**新建业公司在上诉状中已陈述。补充如下：对于***提出的涉案的17号住宅楼的合同及协议均为无效合同的意见，**新建业公司对上述主张没有异议，一审也已经认定了涉案的合同及协议均为无效合同。正因为合同及协议均无效，所以我公司才主张是工期逾期给我公司造成的损失，而不是违约金，**新建业公司仅是要求参照违约金的方式计算。本案中，就**新建业公司一审提出的反诉，完全符合法律规定，建设工程司法解释中第十六条规定：发包人在承包人提起的建设工程施工合同纠纷案件中,以建设工程质量不符合合同约定或者法律规定为由,就承包人支付违约金或者赔偿修理、返工、改建的合理费用等损失提出反诉的,人民法院可以合并审理。 淄博**绿化工程有限公司辩称，2010年7月至2016年3月期间***借用我公司资质承揽案涉工程（还包括18#商住楼工程），根据双方约定上述工程有***自主经营自负盈亏独立承担债权债务经济民事责任，整个合同由其全程参与协商制作并实际履行，最高院关于建设工程施工合同纠纷案件的司法解释（一）25条有明确约定，本案**新建业公司明确只选择***承担工程质量的责任，根据最高院关于建设工程施工合同纠纷案件的司法解释（二）第4条有明确约定，该规定说明发包人可以请求出借资质方与借用方承担连带责任，既然连带责任则可以由任一责任主体独立承担。**新建业公司选择了***独立承担质量问题的责任，是其对选择权的处分，合理合法。综上一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回***要求判决**新建业公司向我公司主张质量及违约损失责任的上诉请求。 **新建业公司上诉请求：1、撤销一审判决；2、改判**新建业公司无需再支付***工程款【除一审确认的应扣代扣款项1039300.75元外，还应将17号楼车库结算超出实际施工范围的款项250900.54元和顶房差价72573元扣除，还应当扣除未达优良工程结算值应下浮2%的应扣除款项818157.12元。合计扣除款项为2180931.41元，故**新建业公司已超付241901.71元】。3、改判***赔偿**新建业公司因工程质量问题产生的修复费用为144545.86元【除一审确认的维修费用118457.86元外，被上诉人还应赔偿实际已经发生的维修费用26088元】，***并承担鉴定费用90000元。4、改判***赔偿**新建业公司逾期竣工造成的损失1256961.29元。5、一、二审诉讼费用、鉴定费用由***承担。事实与理由：一审认定部分案件事实不清，请求二审依法改判。一、对于本诉，**新建业公司认为，部分应扣代扣款项仍应当予以扣除，具体如下：1、对于17号车库超出实际施工范围的款项方面，**新建业公司认为该款项250900.54元应当扣除。2、对于顶账房差价问题，**新建业公司认为该款项72573元应当予以扣除。3、关于未达优良工程的结算值下浮2%，应扣除款项818157.12元。参照山东高院民一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答第一条的意见，施工合同无效，建设工程经竣工验收合格的，可以将合同中关于工程价款、付款时间、工程款支付进度、下浮率、质保金等约定条款作为折价补偿的依据，因此应当参照该约定，在结算时按照补充协议中约定的下浮率下浮结算。4、因在涉案工程施工中依据协议**新建业公司与***方有以房顶工程款的约定，**新建业公司出具了房款收据，***出具了借据，双方预先留出三套房屋以备抵顶将来的工程款，上述三套房屋并未实际交付履行。因双方签订的建设工程施工补充协议是无效合同，再者上述以房抵工程款的约定是在债务履行期届满前达成的，且最终工程款数额尚未确定。因此上述三套房屋**新建业公司不再用于抵顶工程款。如欠***少量工程尾款，通过以货币方式支付即可，上述借据及房款收据均已作废，一审应当在判决的描述中予以确认。二、对于反诉，**新建业公司认为实际发生的维修损失应当予以确认，对于***因工程逾期竣工给上诉人造成的实际损失1256961.29元应当予以确认。1、对于实际发生的维修损失26088元。依据**新建业公司一审中提供***细表一份(3页)，业主签字的房屋维修登记表69份，提供物业公司证明一份。足以证明**新建业公司因为***所施工的工程部分出现质量问题，不及时履行维修义务，导致损失的产生，故应当由***承担维修费用26088元。2、对于***因工程逾期竣工给**新建业公司造成的实际损失1256961.29元应当予以确认。工期逾期完全是***原因造成，且***逾期竣工行为给**新建业公司在公司管理费用、销售收入、财务费用、逾期交房违约金等方面造成实际损失达1183.42万元，公司主张的1256961.29元损失尚远远不能弥补实际造成的损失。一审结合双方的过错程度，将逾期损失确定为1256961.29元的四分之一数额过低。 ***辩称，**新建业公司的上诉没有事实及法律依据，根据**新建业公司给***出具的4份财务结算明细可以看出，双方之间的各种款项已经结算完毕，**新建业公司又向***主张尚有部分代扣款项违背诚实信用原则，其请求不应得到支持。**新建业公司向***主张的工程质量问题在建设工程质量管理条例第40条的2项有明确规定，涉案工程明确超出了质量保修期限，其维修不应由***承担，对**新建业公司要求的逾期竣工造成的损失其不应得到支持，一审法庭调查时***就该主张没有逾期提交了潍坊市建筑档案馆出具的涉案工程监理施工日志，在施工日志中明确载明了为未按期交工的原因，为雨季有一部分时间无法施工，但关键性的在于**新建业公司分包的分项工程未按照合同约定进行交工导致整个涉案工程有部分逾期，但该责任应当由分包方**新建业公司承担，在双方签订的建设工程施工合同补充协议明确载明了**新建业公司分包的项目，**新建业公司将分包的项目逾期施工造成的责任由***承担明显显示公平且没有法律依据。**新建业公司陈述的逾期损失该损失只是估算值不是直接损失，也不是新证据其不应得到支持。签订合同基础挖槽是**新建业公司开挖，而**新建业公司长时间不开工。长时间不能完成挖槽，导致我方无法施工，施工日志有明确载明（一审提交的证据）。 淄博**绿化工程有限公司同上述答辩意见。 ***向一审法院提出诉讼请求:1、依法判令淄博**绿化工程有限公司支付***工程款1939884.70元及利息，**新建业公司在未偿付工程款范围内承担连带责任；2、诉讼费用由**新建业公司承担。 **新建业公司向一审法院提出反诉请求：1、请求人民法院判令***支付**新建业公司因其施工的工程部分出现的质量问题已实际进行维修所产生的相关维修费用26088元，部分未维修质量问题的维修费用为118457.86元，共计维修费144545.86元；2、请求人民法院依法判令***支付**新建业公司涉案工程逾期竣工所造成的损失1256961元（违约损失）；3、依法判令***承担本案所产生的鉴定费用90000元；4、诉讼费用由***承担。 一审法院认定事实：2010年7月30日，**新建业公司（甲方、发包方）与山东**置业有限公司潍坊分公司、***（乙方、承包方）签订《建设工程施工补充协议》1份，约定：乙方负责甲方开发的××小区××号××号住宅楼的土建、装饰、水、电、暖、**装工程施工。开、竣工时间为2010年8月1日至2011年6月1日。承包方按合同竣工日期交工，每拖后一天按万分之四处罚。如未达到市级优良工程，结算总值下浮2%。如因发包方或不可抗力因素造成工期拖延，工期顺延。层面防水工程、卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年。保修期内工程出现质量问题，承包方必须在接到维修通知后24小时内到达维修，未按保修时限进行维修，发包方将自行安排维修，所发生的费用从工程保修费中2倍扣除。乙方必须用山东**置业有限公司的资质施工，并服从山东**置业有限公司的管理。 2012年3月20日，**新建业公司（甲方、发包方）与山东**置业有限公司潍坊分公司、***（乙方、承包方）签订《建设工程施工补充协议》1份，约定：乙方负责甲方开发的××小区××号××号住宅楼的土建、装饰工程施工。开、竣工时间为2012年3月21日至2013年5月31日。承包方按合同竣工日期交工，每拖后一天按万分之四处罚。如未达到市级优良工程，结算总值下浮2%。如因发包方或不可抗力因素造成工期拖延，工期顺延。层面防水工程、三小间防水、外墙面等防渗漏为5年。保修期内工程出现质量问题，承包方必须在接到维修通知后24小时内到达维修，未按保修时限进行维修，发包方将自行安排人员进行维修，所发生的费用从工程保修费中2倍扣除。承包方项目部自愿用山东**置业有限公司潍坊分公司的资质施工，并和山东**置业有限公司潍坊分公司签订《建筑安装工程承包经营合同》，服从山东**置业有限公司潍坊分公司的管理。 2012年3月20日，**新建业公司（甲方、发包方）与山东**置业有限公司潍坊分公司、***（乙方、承包方）签订《建设工程施工补充协议》1份，约定：乙方负责甲方开发的新**都小区景观水系地下部分车库的土建、装饰工程施工。开、竣工时间为2012年3月21日至2012年7月15日。承包方按合同竣工日期交工，每拖后一天按万分之四处罚。如因发包方或不可抗力因素造成工期拖延，工期顺延。地面、墙面、顶板防水工程为5年。保修期内工程出现质量问题，承包方必须在接到维修通知后24小时内到达维修，未按保修时限进行维修，发包方将自行安排人员进行维修，所发生的费用从工程保修费中2倍扣除。承包方项目部自愿用山东**置业有限公司潍坊分公司的资质施工，并和山东**置业有限公司潍坊分公司签订《建筑安装工程承包经营合同》，服从山东**置业有限公司潍坊分公司的管理。 2012年10月31日，**新建业公司（甲方、发包方）与山东**置业有限公司潍坊分公司、***（乙方、承包方）签订《建设工程施工补充协议》1份，约定：乙方负责甲方开发的××小区××号××号住宅楼的土建、装饰工程施工。开、竣工时间为2012年10月16日至2013年7月30日。承包方按合同竣工日期交工，每拖后一天按万分之四处罚。如未达到市级优良工程，结算总值下浮2%。如因发包方或不可抗力因素造成工期拖延，工期顺延。层面防水工程、三小间防水、外墙面等防渗漏为5年。保修期内工程出现质量问题，承包方必须在接到维修通知后24小时内到达维修，未按保修时限进行维修，发包方将自行安排人员进行维修，所发生的费用从工程保修费中2倍扣除。承包方项目部自愿用山东**置业有限公司潍坊分公司的资质施工，并和山东**置业有限公司潍坊分公司签订《建筑安装工程承包经营合同》，服从山东**置业有限公司潍坊分公司的管理。 2013年9月1日，**新建业公司（甲方、发包方）与山东**置业有限公司潍坊分公司、***（乙方、承包方）签订《建设工程施工补充协议》1份，约定：乙方负责甲方开发的××小区××号住宅楼的土建、装饰工程施工。开、竣工时间为2013年9月1日至2015年12月30日。承包方按合同竣工日期交工，每拖后一天按万分之四处罚。如未达到市级优良工程，结算总值下浮2%。如因发包方或不可抗力因素造成工期拖延，工期顺延。层面防水工程、三小间防水、外墙面等防渗漏为5年。保修期内工程出现质量问题，承包方必须在接到维修通知后24小时内到达维修，未按保修时限进行维修，发包方将自行安排人员进行维修，所发生的费用从工程保修费中2倍扣除。承包方项目部自愿用山东**置业有限公司潍坊分公司的资质施工，并和山东**置业有限公司潍坊分公司签订《建筑安装工程承包经营合同》，服从山东**置业有限公司潍坊分公司的管理。 2012年3月20日，山东**置业有限公司潍坊分公司（甲方）与***（乙方）签订《建筑安装工程承包经营合同》1份，约定：乙方上交甲方管理费为工程结算总价的1%。 2012年10月31日，山东**置业有限公司潍坊分公司（甲方）与***（乙方）签订《内部经营承包合同》1份，约定：乙方上交甲方管理费为工程结算总价的1%。 2011年11月9日，新**都1号、2号楼通过竣工验收。2013年7月31日，新**都3号、7号楼通过竣工验收。2014年6月30日，新**都4号、8号楼通过竣工验收。2015年12月30日，新**都17号楼通过竣工验收。 经审计，新**都1号、2号楼工程造价为6286381.25元，4号、8号楼工程造价为5661773.44元，3号楼、7号楼、水系地下车库工程造价为9075475.72元，17号楼、车库及大门工程造价为29982729.04元。 **新建业公司已支付***工程款明细：1号、2号楼已付工程款5989569.73元，4号、8号楼已付工程款6892284.34元，3号楼、7号楼、水系地下车库已付工程款8250627.54元，17号楼、车库及大门已付工程款28234848.13元。 综上，**新建业公司在未扣除应扣、代扣款项的情况下，剩余应付款为1939029.7元。 **新建业公司未扣除的应扣、代扣款项： 钢材款方面：**新建业公司提供的***广建设项目管理有限公司出具的针对审计报告的材料款扣减说明、山东天健工程造价咨询事务有限公司出具的针对结算报告的材料款扣减说明及相应收料单可以证明**公司欠供钢材的数量及单价，该部分钢材款应予以扣除，即3号楼、7号楼、水系地下车库欠供钢材应扣款61072.71元，17号楼、车库及大门欠供钢材应扣款711331.06元。 审计费方面：***与**新建业公司在合同中明确约定审计值核减部分超出3%的部分审计费用由承包方承担，由发包方从工程结算款项中扣除，因此，审计费165026.66元应从工程款中扣除。 关于水费方面：《**新苑17#商住楼、车库及大门竣工结算书》中未扣除定额中水费80257.02元，因此，该部分费用应予以扣除。 关于17号楼的质量保证金：因17号楼工程于2015年12月30日竣工，双方在《建设工程施工补充协议》中约定：（一）基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；（二）屋面防水工程、卫生间、房屋和外墙面的防渗漏为5年；（三）供热和供冷系统，为两个采暖期、供冷期；（四）电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程为3年。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条“有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满。（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年。（三）因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起满二年。发包人返还工程质量保证金后，不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务”之规定，涉案工程已经竣工届满4年，且双方未对基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程约定明确的工程质量保证金返还期限，因此，本案中，仅屋面防水工程、卫生间、房屋和外墙面的防渗漏未过质保期（质保期至2020年12月30日），计720443.25元×3%＝21613.3元。 17号楼车库超出实际施工范围的款项方面：虽山东天健工程造价咨询事务所有限公司于2018年10月30日出具结算范围和实际施工范围的说明，证实了结算范围与实际施工范围不符，但不足以证实超出实际施工范围的工程非实际施工人***施工的事实，因此，该部分的款项不应从总工程款中扣除。 关于顶账房差价问题：虽然按照《建设工程施工补充协议》约定，抵账房可抵顶10305810元，双方实际顶账10233237元，因该顶账的行为已经实际履行完毕，故该差价不再予以扣除。 关于未达到优质结构，决算总值下浮2%的约定。因涉案建设工程施工合同为无效合同，故该约定应为无效，故该款项不予以扣除。 综上，应扣除款项为：3号楼、7号楼、水系地下车库欠供钢材应扣款61072.71元；17号楼、车库及大门欠供钢材应扣款711331.06元；审计费165026.66元；水费80257.02元；质保金21613.3元，共计1039300.75元。**新建业公司应支付***剩余工程款：1939029.7元-1039300.75元＝899728.95元。 关于涉案工程的质量问题。经山东求是建筑工程***定所、普信达成项目管理有限公司鉴定，存在质量问题尚未修复的部分工程造价为118457.86元，**新建业公司支付鉴定费用90000元。 新**都小区（现**鑫苑小区）大门、4号楼（现1号楼）、7号楼（现6号楼）、2号楼（现9号楼）、17号楼质量问题修复工程造价118457.86元。 关于涉案工程的逾期竣工问题： 1、新**都1#楼合同约定竣工日期为2011年6月1日，实际竣工日期为2011年11月9日，逾期162天，按合同约定，罚金按每日万分之四计算，土建工程定案价值2658087.28元，罚金计：2658087.28元×0.0004×162＝172244.05元。 2、新**都2#楼合同约定竣工日期为2011年6月1日，实际竣工日期为2011年11月9日，逾期162天，按合同约定，罚金按每日万分之四计算，土建工程定案价值2975526.64元，罚金计：2975526.64元×0.0004×162＝192814.12元。 3、新**都3#楼合同约定竣工日期为2013年5月31日，实际竣工日期为2013年7月31日，逾期61天，按合同约定，罚金按每日万分之四计算，工程定案价值3269183.60元，罚金计：3269183.60元×0.0004×61＝79768.08元。 4、新**都7#楼合同约定竣工日期为2013年5月31日，实际竣工日期为2013年7月31日，逾期61天，按合同约定，罚金按每日万分之四计算，工程定案价值2284785.79元，罚金计：2284785.79元×0.0004×61＝55748.77元。 5、新**都4#楼合同约定竣工日期为2013年7月30日，实际竣工日期为2014年6月30日，逾期335天，按合同约定，罚金按每日万分之四计算，土建工程定案价值2849111.41元，罚金计：2849111.41元×0.0004×335＝381780.93元。 6、新**都8#楼合同约定竣工日期为2013年7月30日，实际竣工日期为2014年6月30日，逾期335天，按合同约定，罚金按每日万分之四计算，土建工程定案价值2795562.24元，罚金计：2795562.24元×0.0004×335＝374605.34元。 以上合计：172244.05元+192814.12元+79768.08元+55748.77元+381780.93元+374605.34元=1256961.29元。 2016年5月27日，山东**置业有限公司企业名称变更为淄博**绿化工程有限公司。新**都小区名称变更为**鑫苑小区。 一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。争议焦点有四个：一、关于涉案合同效力问题。二、关于工程款支付数额。三、关于工程质量问题。四、关于逾期竣工的损失赔偿。 关于涉案合同效力。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”本案中，因***系借用山东**置业有限公司资质施工，故**新建业公司与山东**置业有限公司潍坊分公司、***签订的5份《建设工程施工补充协议》依法应为无效合同。 关于工程款支付数额。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”根据该规定，因本案涉案工程经验收合格，承包人可以请求参照合同约定支付工程价款，故**新建业公司在扣除应扣、代扣款项后，剩余工程款899728.95元应支付给***。因***为实际施工人，***系借用山东**置业有限公司资质施工，***要求山东**置业有限公司支付工程款无事实及法律依据，法院不予支持。 关于工程质量问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第四条规定：“缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。”本案中，**新建业公司主张新**都小区（现**鑫苑小区）大门、4号楼（现1号楼）、7号楼（现6号楼）、2号楼（现9号楼）、17号楼质量问题修复工程造价为118457.86元，该主张有山东求是建筑工程***定所、普信达成项目管理有限公司出具的《***定意见书》为证，法院依法予以支持。关于**新建业公司支付的鉴定费90000元，系**新建业公司为证明损失而产生的必要费用，该费用应由实际施工人***承担。关于**新建业公司主张的已实际发生的修理费用26088元，因未提供足够的证据证明，法院依法不予支持，**新建业公司可在证据充分后另案主张权利。根据以上规定，淄博**绿化工程有限公司作为资质出借方应当与资质借用方***对建设工程质量不合格造成的损失承担连带责任。庭审中，**新建业公司自愿放弃追究淄博**绿化工程有限公司的责任，此系对自己权利的处分，法院依法予以准许。 关于逾期竣工的损失赔偿。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第三条规定：“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。”本案中，实际施工人***的逾期竣工行为给**新建业公司造成了损失，**新建业公司主张按照合同约定的罚金标准计算损失数额。虽然合同约定了开工、竣工时间，并约定逾期竣工每拖后一天承担万分之四的罚金，但**新建业公司允许没有施工资质的***进行施工存在一定的过错，***未在约定的建设工期内完成施工也存在过错，结合双方的过错程度，调整赔偿金数额按逾期竣工每拖后一天承担万分之一的标准支付，为1256961.29元÷4＝314240.32元。 综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第三条、第四条规定，判决如下：一、潍坊**新建业置业有限公司支付***工程款899728.95元；二、***赔偿潍坊**新建业置业有限公司因工程质量问题修复费用118457.86元，于判决生效后十日内付清；三、***赔偿潍坊**新建业置业有限公司逾期竣工造成的损失314240.32元，于判决生效后十日内付清；四、***赔偿潍坊**新建业置业有限公司鉴定费用90000元，于判决生效后十日内付清；五、驳回***的其他诉讼请求；六、驳回潍坊**新建业置业有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22259元，财产保全费5000元，共计27259元，由***负担14616元，潍坊**新建业置业有限公司负担12643元。反诉案件受理费9112元，由***负担3193元，潍坊**新建业置业有限公司负担5919元。 二审中，***提交了钢材下账凭证一宗，主张在本案中17#楼欠供钢材数额是由**新建业公司将17#楼使用的钢材下账到了18#楼，且已经在一审判决中扣除了***工程款项711331.06元，该钢材数额**新建业公司重复主张，且在一审现在审理另案中用该证据来主张钢材超出供应量，该证据取得是在另案中**新建业公司向法庭提交的，钢材由**新建业公司负责供应，账目在其手中，该账目扣了两次。 经质证，**新建业公司认为证据收货单系复印件真实性需要庭后核实，该四份证据不能确定该钢材用于17#楼，在本案的一审庭审时，***法庭陈述欠供的钢材是***从其他工地调用，当时我公司不认可，一审法庭让***举证其额外提供钢材的证据，但***始终没有提供，而17#楼用的钢材全部为**新建业公司提供，因此一审的认定是正确的，***在本次庭审对钢材的陈述和一审时对钢材的陈述相矛盾，其余意见同答辩状。被上诉人淄博**绿化工程有限公司质证称其公司没有参与工程实际施工，对该证据不清楚。 **新建业公司提交了以下证据：1、关于**馨苑18号商住楼南北两侧地下车库施工项目部及施工范围的说明一份（新证据），（一审法院关于17号楼车库超出实际施工范围款项方面未支持的理由是：虽山东天健工程造价咨询事务所有限公司于2018年10月30日出具结算范围与实际施工范围不符，但不足以证实超出实际施工范围的工程非实际施工人***施工），现新证据结合一审中已提供该项目原审计单位出具的新**都17#楼车库扣减部说明一份，关于《**馨苑17号商住楼、车库及大门竣工结算书》结算范围和实际施工范围的说明一份。上述充分证明超出实际施工范围的工程量并非是***实际施工，审计报告中的结算范围大于***实际施工的范围，审计报告中超出实际施工范围的工程款项依据新**都17#楼车库扣减部结算书数额为250900.54元，因此该款项应当从对应的《**馨苑17号商住楼、车库及大门竣工结算书》记载的结算值29982729.04元中扣除。2、收款收据一份、中国建设银行单位客户专用回单一份，主张一审反诉中**新建业公司已实际支出的费用：26088元。该实际维修费用**新建业公司已实际向物业公司支付。结合一审提供的***细表一份（3页），业主签字的房屋维修登记表69份，物业公司证明一份。能够充分证明**新建业公司因为***所施工的工程部分出现质量问题，多次通知***，***迟迟不予维修，**新建业公司只好委托物业公司进行维修，因此实际支出26088***费用，依据双方签定的协议，该部分费用应当由***承担。 经质证，***对证据1的真实性及关联性不认可，该证据载明的是18#商住楼南北两侧施工项目及范围的说明，该说明与本案17#楼无关联。对证据2的关联性有异议，该证据不是新证据，在一审时**新建业公司向我方主***费用26088元，一直没有证据提交，而**新建业公司提交的证据时间为2021年4月26日，是在一审判决后***向法院提出上诉过程中书写的收款收据及到银行办理的转账凭证，该两份证据是**新建业公司为了达到向***恶意主***费用制造的。被上诉人淄博**绿化工程有限公司称对上述证据无意见。 经二审审理查明，***在一审是向法庭提交与**新建业公司财务管理人员***签名的财务结算明细表（原件）：17#楼欠款为1747880.91元；1#2#楼欠款为296811.52元；3#7#楼及水系地下车库欠款824848.18元；空调冷凝水管欠款17099.79元；以上共计欠款3186640.4元，4#8#楼***超支工程款1246755.7元；两项相抵后**新建业公司尚欠***工程款1939884.70元。 二审审理查明的其他事实与一审认定的事实基本一致。 本院认为，本案争议焦点是双方所签财务结算明细表应否是本案工程款结算凭证。本案中，***系借用资质施工，一审认定涉案施工合同无效并无不当；但根据法律规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。故在本案涉案工程经验收合格的情况下，***向**新建业公司主张工程欠款，法律依据充分，应予支持。 关于本案的工程欠款数额问题。***与***签订的财务结算明细表系***对涉案工程施工完毕并进行验收后、在双方对涉案工程进行审计并支付部分工程款后所出具，该财务结算明细表系双方对收付款数额、扣减项目等进行对账结算的结果，且***提交的财务结算明细表均系原件，该明细表中均有***和**新建业公司财务管理人员***的签名，**新建业公司对***的身份亦予以认可，**新建业公司所认可的涉案工程欠款数额（未扣减）与财务结算明细表核算的数额一致，故双方所签财务结算明细表应系本案工程款最终结算依据。一审对该证据未予采信不当，二审予以纠正。根据财务结算表载明的内容：17号楼工程结算值在扣除现金付款、税费、电费、抵账房款、管理费及甲方供钢筋款等费用后，核定应付工程款余额为1747880.91元；1号楼、2号楼工程结算值在扣除现金付款、税费、瓷砖款、抵账房款、管理费及甲方供钢筋款等费用后，核定应付工程款余额为296811.52元；3号楼、7号楼、水系及地下车库工程结算值在扣除现金付款、税费、电费、瓷砖款、抵账房款、管理费及甲方供钢筋款等费用后，核定应付工程款余额为824848.18元；3号楼、7号楼、4号楼、8号楼的空调冷凝水管欠款17099.79元；以上共计欠款3186640.4元。4号楼、8号楼工程结算值在扣除现金付款、税费、瓷砖款、电费、抵账房款、管理费及甲方供钢筋款等费用后，核定***超支工程款1246755.7元。欠付和超支款项相抵后，**新建业公司尚欠***工程款1939884.70元。因上述财务结算明细表对3号楼、7号楼、17号楼、水系及地下车库的甲方供钢筋款已予扣除，大门供钢材款并未入账到17号楼结算，且**新建业公司在另案中已对该款项进行了主张，故一审法院再行扣除涉案工程的甲方供钢筋款已无事实依据，不应支持；因财务结算明细表中注明审计费未扣除，且涉案合同明确约定审计值核减部分超出3%的部分审计费用由承包方承担，由发包方从工程结算款项中扣除，故审计费165026.66元应从工程款中扣除。关于17号楼的质量保证金问题，因17号楼工程于2015年12月30日竣工，现已经超过五年质保期，故该质量保证金不应从工程款中扣除。综上，本院认定**新建业公司欠付***工程款为1774858.04元（1939884.70元-审计费165026.66元）。关于未付工程款利息问题，因涉案合同无效，本院认定未付工程款的利息从立案之日起即2019年7月10日起计算。 关于工程质量问题。涉案工程已经分别于2011年11月9日（新**都1号、2号楼）、2013年7月31日（新**都3号、7号楼）、2014年6月30日（新**都4号、8号楼）、2015年12月30日（新**都17号楼）通过竣工验收合格。虽然一审法院对涉案工程质量及修复费用进行鉴定，但除17号楼未出质保期外，其他工程竣工验收至鉴定时间已经超过五年的质保期，根据《建筑工程质量管理条例》第四十条规定，**新建业公司提出的质量维修问题已超出质保期，不应由施工方负责，且因存在甩项工程问题，涉案工程产生质量问题的原因，鉴定意见并没有说明，故该鉴定意见不应采信；**新建业公司主张的已实际发生的修理费用26088元，因未提供足够的证据证明，不予支持，其可在证据充分后另案主张权利。 关于逾期竣工的损失问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第三条规定：“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。”本案中，**新建业公司主张按照合同约定的罚金标准计算逾期竣工损失数额。虽然合同约定了开工、竣工时间，并约定逾期竣工每拖后一天承担万分之四的罚金，但**新建业公司允许没有施工资质的***进行施工存在一定的过错，***未在约定的建设工期内完成施工亦系客观事实，但因涉案工程存在门窗等工程由甲方另行发包的情形，**新建业公司主张涉案工程逾期竣工应当提供***施工存在过错的证据，但**新建业公司并未提供予以证明，且***提供的施工日志中对逾期情形均予以记载，**新建业公司在施工过程及审计、财务结算过程中并未对此提出异议，故**新建业公司向***主张逾期竣工损失证据并不充分，其可待取得有效证据后另行主张权利。 综上所述，上诉人***的上诉请求部分成立，予以支持；上诉人潍坊**新建业置业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第三条、第四条、第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销山东省潍坊市坊子区人民法院(2019)鲁0704民初1844号民事判决。 二、潍坊**新建业置业有限公司于本判决生效十日内支付***工程款1774858.04元及逾期付款利息（以1774858.04元为基数，自2019年7月10日至2019年8月19日，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计；自2019年8月20日至判决确定的付款之日，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计）。 三、驳回***的其他诉讼请求； 四、驳回潍坊**新建业置业有限公司的反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费22259元、财产保全费5000元，共计27259元，由***负担4035元，潍坊**新建业置业有限公司负担23224元。反诉案件受理费9112元，由潍坊**新建业置业有限公司负担。 二审案件受理费22259元，由上诉人潍坊**新建业置业有限公司负担18224元，由上诉人***负担4035元。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　高　波 二〇二一年十月三十一日 书记员　　***