某某与某某、山东鑫旺建工有限公司、某某、某某租赁合同纠纷再审民事判决书

山东省东营市中级人民法院

民事判决书

（2013）东民再终字第1号

上诉人（原审被告、再审申诉人）：***，男，汉族，下岗职工。

委托代理人：***，山东城合律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、再审被申诉人）：***，男，汉族。

委托代理人：***，山东胜东律师事务所律师。

被上诉人（原审被告、再审被申诉人）：山东鑫旺建工有限公司（原山东鑫都建工有限公司）。

法定代表人：**，执行董事。

委托代理人：***，男，汉族，该公司员工。

被上诉人（原审被告、再审被申诉人）：***，男，汉族，现住该村。

被上诉人（原审被告、再审被申诉人）：高振亭，男，汉族，无业。

委托代理人：***，男，汉族。

上诉人***因与被上诉人***、山东鑫旺建工有限公司（以下简称鑫旺建工）、***、***租赁合同纠纷一案，不服东营市东营区人民法院（2012）东民再重字第2号民事判决，向本院提起上诉。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人***及其委托代理人***，被上诉人***以及委托代理人***、鑫旺建工以及***的委托代理人***到庭参加诉讼。被上诉人***经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，本案缺席审理，现已审理终结。

2007年4月16日，***起诉山东鑫都建工有限公司、鑫都建工第六项目部、***、高振亭至东营区人民法院称，2005年3月，其与鑫都建工下属的第六项目部签订建筑设备租赁合同，经办人是***、***，并由鑫都建工副总经理***作为保证人。合同签订后，其按约定交付了建筑设备，鑫都建工尚欠租赁费98782元、未送回设备折款83097元及违约金9878元未支付。请求法院依法判令支付所欠租赁费、设备折价以及违约金合计191757元。后撤回对鑫都建工第六项目部的起诉。东营区人民法院于2008年4月10日作出（2007）东民初字第1075号民事判决，认为本案所***五区63号楼工地系鑫都建工承建并由***实际施工，***未按时支付租赁费及高振亭未履行保证责任构成违约，***应当对***承担连带保证责任。***与***的租赁合同与鑫都建工之间存在权利义务关系，鑫都建工应当在其所欠高永涛工程款范围之内承担连带清偿责任。***为高永涛的雇佣人员，其行为应当视为履行***的职务行为，其民事责任应当由***承担。故判决：（一）高振亭于判决生效之日起10日内支付***租赁费98782元并返还卡扣6419个及架杆8357米。（二）鑫都建工在所欠高永涛工程款范围内承担连带清偿责任。（三）高振亭承担保证责任后享有《中华人民共和国担保法》第三十一条规定的权利。（四）驳回***的其他诉讼请求。案件受理费4135元，减半收取2068元，由高振亭负担。

高永涛不服上述生效判决，向检察机关申诉。东营市人民检察院于2010年7月20日作出东检民抗（2010）6号民事抗诉书向本院提出抗诉。理由是高永涛即不是被告，又未参加诉讼，判决侵害了其实体权利。本院于2010年8月9日作出（2010）东民抗字第15号民事裁定，指令东营区人民法院再审本案。再审过程中，申诉人***称，（一）原审判决违反法定程序。认定***为被保证人，又认定未明确约定承担连带责任，原审应当通知***作为共同被告参加诉讼，***签订合同的行为是受雇于***。（二）原审判决适用法律错误。（三）原审判决认定事实的主要证据不足。

东营区法院再审查明，再审中依职权追加***为被告。2004年11月15日，***以高永涛施工队的名义与鑫都建工签订建设工程施工承包合同，约定由***施工队在鑫都建工承建的锦华小区63#楼进行施工，工程内容包括土建、安装、装饰、装修；工程承包方式为包工包料；工程款支付方式为工程结算完毕支付至工程总结算价的90%，甲方（鑫都建工）提取工程总结算价的5%作为管理费，总结算价的5%作为工程质量保修金。后*****都建工第六项目部的名义进行了施工。2005年3月25日，*****都建工第六项目部的名义与***签订租赁合同，合同约定由高振亭提供担保，鑫都建工第六项目部租赁***建筑设备用于锦华五区63#楼工地；架杆使用费为每米／天0.017元，卡扣使用费为每个／天0.008元；每丢失一个卡扣扣款3.5元，丢失每米架杆扣款15元。合同签订后，自2005年3月25日至2005年12月10日期间，***按约定将架杆15990米、卡扣13320个交给***使用。2005年9月27日至2005年12月10日期间，***归还***架杆7633米，卡扣6901个。2005年10月28日，高永涛以鑫都建工开具的转帐支票支付***涉案租赁合同租赁费17000元。***则主张其受雇于***，其代表***承建涉案工程。

2008年6月26日，***作为申请人向东营仲裁委员会申请仲裁，要求胜利油田胜东房地产开发有限责任公司、鑫都建工支付其2004年11月15日挂靠鑫都建工承建的锦华五区63#住宅楼的工程款等各种费用。

另查明，2008年11月28日，鑫都建工名称变更为鑫旺建工。

法庭辩论结束后，***又书面申请对原审中高振亭委托代理人提供的未签名的结算表进行司法鉴定，证明该部分结算表系***的会计所写，确定本案租赁费数额、租赁设备送还及未送还数额、车辆被扣时租赁设备已送还而未开收据的租赁设备数额。

东营区人民法院再审认为，***与***、***签订的租赁合同、保证合同，均为有效合同。***与鑫都建工的关系符合挂靠关系的特征，且高永涛向东营仲裁委员会申请仲裁时也主张其与鑫都建工是挂靠关系，故***与鑫都建工应认定为挂靠关系。涉案租赁合同是由***与***签订，***要求高永涛支付租赁款，符合合同相对性原则。根据***提交的租赁合同，双方所约定的租赁物的租赁单价及原始出库单、入库单所记载的租赁物的租借和归还情况，可以确认涉案租赁费数额为98782元，***尚未归还****扣6419个及架杆8357米。***主张涉案设备损失价格为83097元，并未超出合同约定，予以支持。***主张设备除尚欠卡扣468个、架杆915米外其余设备已经归还，只是***未出具入库单证据不足，其主张不予采纳。因***不认可自己处现存***的租赁设备，故可依据***的主张折价赔偿。

***作为锦华五区63号楼的实际施工人，所租赁的设备已用于其施工的工程，故因此产生的租赁费应由***承担。***为高永涛的雇佣人员，其为***出具收条的行为，应为履行职务行为，其民事责任应当由***承担。***未按时支付租赁费及高振亭未履行保证责任已经构成违约，应当承担违约责任，***要求支付违约金9878元，符合合同约定，依法予以支持。因双方在合同中对保证责任的承担方式约定不明确，故高振亭应当对***承担连带保证责任。***挂靠鑫都建工，依照有关法律规定，鑫都建工应对***挂靠期间的债务承担连带责任。因鑫都建工已变更名称为鑫旺建工，故鑫旺建工应对***挂靠期间履行挂靠行为的债务承担连带责任。

关于申诉人***在法庭辩论结束后，申请对未签名的结算表进行司法鉴定的问题。一，申诉人是在法庭辩论结束后提出申请，超过了法律规定的申请鉴定期间。二，原审中该证据由***的委托代理人提供，但再审中高振亭无法说明该证据的来源，且对其代理人提供的证据予以否认。三，该证据即使是***的会计***所写，但未经对方签名确认，也不能达到申诉人的证明目的，故对申诉人要求司法鉴定的申请，不予准许。

综上，本案纠纷系因***、鑫旺建工、高振亭未履行付款义务所致，***、鑫旺建工、高振亭应当承担全部责任。***经合法传唤无正当理由拒不到庭，视为自动放弃诉讼权利。因原审未将债务人***列为当事人，导致原审认定事实不清，判决不当，应予以纠正。据此判决：（一）维持该院（2007）东民初字第1075号民事判决第三项、第四项；（二）撤销该院（2007）东民初字第1075号民事判决第一项、第二项；（三）***于判决生效之日起10日内支付***租赁费98782元、违约金9878元及设备损失83097元；（四）鑫旺建工承担连带清偿责任；（五）高振亭承担连带清偿责任。案件受理费4135元，由***、高振亭、鑫旺建工负担。

东营区人民法院再审判决后，***不服，提起上诉，本院再审二审发回重审，东营区人民法院重审后，经审委会讨论决定，出具东营区人民法院（2012）东民再重字第2号判决书，该判决与上述东营区再审判决即（2010）东民再初字第12号民事判决理由和结果一致。

***不服重审再审判决，上诉请求撤销东营区人民法院重审再审判决，判令其不承担责任。理由主要有：（一）原审法院剥夺了上诉人的举证权利，对会计***未签名的结算表未进行笔迹司法鉴定，导致案件事实无法查清。上诉人申请应予采纳。再审认定事实错误。***的会计***于2006年5月31日出具的其未签名的租赁站结算明细表可以证实，截止2006年3月27日，项目部欠***卡扣468个、架杆915米、合法债务26673元；（二）再审一审判决适用法律错误。依职权追加***为被告无任何法律依据。***受雇于***，其签订租赁合同的行为是职务行为，本案责任应由***承担。

***答辩称，其是凭出库单和入库单与***进行结算的，这些出库单和入库单均在原审卷宗中，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回***的上诉请求。

高振亭答辩称，***提到的结算明细表是其原审委托代理人巩贵运提交，其并不知情。

鑫旺建工答辩称，***与鑫旺建工是挂靠关系，***是锦华五区63号楼的实际施工人，是独立的民事主体，***在施工中发生的债权债务应由其独立承担。

本院审理查明事实与原审再审一致。庭审后，***向本院提交鉴定申请，申请对租赁期间发生的租赁费进行会计审计。根据***的申请，本院依法委托山东同盛会计师事务所有限公司进行审核，该公司于2013年11月18日出具审核报告，认为只有部分有完整的出入库单据，剩余大部分由于资料不全，无法计算出客观合理的租赁费价格，故无法出具审核意见。报告送达后，***不予认可，***认为有出库、无入库的部分应计算租赁费以及损失。***与鑫旺建工对报告无意见。

本院认为，根据上诉人上诉请求以及各被上诉人答辩意见，本案争议的焦点问题是：（一）***作为本案当事人是否适格；（二）原审法院未采信上诉人的笔迹鉴定申请程序是否合法；（三）原审判令***支付***租赁费98782元，违约金9878元，设备损失83097元有无事实和法律依据。针对争议焦点问题，各方当事人均未提交新的证据。

涉案租赁合同是由***与***签订，原审依据合同相对性原则判令***支付***租赁费并无不当。***是本案适格的当事人，故***上诉主张其受雇于***不应成为本案当事人无事实和法律依据，不应支持。***与***之间关系可另行解决，不能以此对抗***的权利。

关于***申请对未签名的结算表进行笔迹司法鉴定的问题。四份结算表均为复写件，其中一份有***签名但没有对方签名，其余三份双方均未签字确认，即使能鉴定，也不能达到上诉人的证明目的。原审未予鉴定程序合法。

关于原审认定租赁费以及损失的数额问题。再审根据***提交的租赁合同所约定的租赁物的租赁单价及原始出库单、入库单所记载的租赁物的租借和归还情况，确认涉案租赁费及未归还设备的数额，高永涛对***原审提交的出库单、入库单亦予认可，但认为有几次归还设备时***未出具单据，无入库单，涉案租赁费应当根据高振亭原审提交的四份结算表进行结算。结算表未经双方签字认可，***对该四份结算表不认可，且四份结算表中除一份2005年8月31日的结算表有***会计***个人签名外，其余三份结算表均无***签名确认，鉴于未经双方确认的结算表不能作为最终的结算凭证，且经过鉴定也无法确认租赁费的实际数额。故对***的上诉主张不予支持。被上诉人***经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，视为对其诉讼权利的放弃。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4135元，审计费3000元，由上诉人***负担。

审判长***

审判员***

审判员***

二〇一四年六月三十日

书记员***