青岛奥林海装饰设计工程有限公司与山东宝都房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

山东省青岛市黄岛区人民法院

民 事 判 决 书

（2015）黄民初字第6713号

原告（反诉被告）：青岛奥林海装饰设计工程有限公司，住所地：山东省青岛市市南区。

法定代表人张淑青，董事长。

委托诉讼代理人李树中，山东诚功（黄岛）律师事务所律师。

委托诉讼代理人苏建军，山东诚功（黄岛）律师事务所律师。

被告（反诉原告）：山东宝都房地产开发有限公司，住所地青岛开发区。

法定代表人张志波，该公司经理。

委托诉讼代理人：夏登波，男，1985年5月26日出生，汉族，住山东省莱西市，该公司工作人员。

委托诉讼代理人：郝原坤，男，1988年2月10日出生，汉族，住山东省青岛市黄岛区，该公司工作人员。

原告青岛奥林海装饰设计工程有限公司与被告山东宝都房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年6月19日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告青岛奥林海装饰设计工程有限公司之委托诉讼代理人李树中、苏建军、被告山东宝都房地产开发有限公司之委托诉讼代理人夏登波、郝原坤到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

青岛奥林海装饰设计工程有限公司（以下简称奥林海公司）向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付原告工程欠款2359685.14元；2.判令支付自2012年7月1日起至判决确定给付之日的利息（暂计至起诉日为347168.68元）；3.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2011年9月17日，原被告双方签订《宝都金沙滩壹号项目北区外墙保温、涂料合同》，原告如期完成工程施工后，被告未能全部支付该工程款，截至起诉之日被告尚欠原告工程款2359685.14元。特诉至法院，请求判如所请。

山东宝都房地产开发有限公司辩称，原告所诉与事实不符，被告已经根据合同约定向原告支付了全部的工程款1940735元，不拖欠原告的工程款。同时被告向本院提出反诉请求：1.被反诉人奥林海公司向宝都公司支付逾期完工违约金612475.7元；2.被反诉人奥林海公司向宝都公司支付工程质量维修费46247元；3.反诉费由奥林海公司承担。事实和理由：2011年9月17日，原被告签订《宝都金沙滩壹号项目北区外墙保温、涂料合同》后，奥林海公司承建该项目2#、3#楼外墙保温、外墙涂料施工工程，承包形式为固定单价方式。合同工期约定：“2#楼外墙保温9层以上自签订合同之日起至2011年9月30日完成”；2#楼外墙保温1层至9层外墙保温2011年10月10日完成；3#外墙保温自签订合同之日起至2011年10月10日完成；但反诉人实际完成时间为2012年3月4日，逾期完工150日。同时因奥林海公司施工工程存在严重质量问题，奥林海公司应当承担质量修复费用。

奥林海公司对宝都公司的反诉辩称，对反诉请求不予认可，没有事实和法律依据，原告没有违约，因被告未按约定（根据合同第8页第8条）支付工程款进度款，及图纸多次变更，迟迟没有最终确定，同时施工过程中存在交叉施工，施工环境不具备，被告砂浆供货不及时，产生停工，现场停电停水，天气原因等原因。对方已经实际使用，后期存在维修情况我们不知情，被告也未通知过我们，产生的维修费原告不承担。对违约金不认可，违约金过高，没有相应的标准。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对以下事实本院予以确认：2011年9月17日，作为乙方的奥林海公司与作为甲方的宝都公司签订原被告双方签订《宝都金沙滩壹号项目北区外墙保温、涂料合同》，由乙方承担甲方宝都金沙滩壹号项目北区住宅楼2#楼、3#楼的外墙保温、外墙涂料施工项目。合同第三条工程概况约定：3.承包范围：本工程包含宝都金沙滩壹号项目北区中2#楼、3#楼的外墙保温、外墙涂料的原材料采购、粘贴安装、安全管理、检验试验、及技术方案、成品保护、运输、消防验收等全部施工内容，同时负责配合竣工验收的全过程的各项工作。4.承包形式：4.1采用综合单价包干的方式。4.2合同综合单价已经分摊了包含但不限于材料费（保温板材费、各种砂浆费、网格布费、涂料费、真石漆费、小五金费等材料费用）、加工费、制作费、人工费、机械费、包装费、运输费、运输保险费、风险费、装卸费、安装费、管理费、检测费、脚手架费、安全管理费、利润、税金、住宿费、物料保管费等在内的全部费用。合同单价一次包死，不予调整。合同第六条合同综合单价约定：1、规格型号综合单价表：涂料面层聚苯板保温65mm72元涂料面层矿（岩）棉板防火隔离带65mm96元品牌符合国家标准的B1级苯板和罩面砂浆弹性涂料（中拉花）33.8元/mm仿面砖涂料（真石漆）68.8元/mm品牌益群牌备注所有报价为综合单价。2.本次采用的综合单价已经包括和分摊了完成本工程每规定计量单位所需的各项费用，包括但不限于人工费、材料费（除文化石甲供外，应包括主材料及所有辅材料费用，）机械费、阴角、鹰嘴等成品线条费、架子费、管理费、损耗、施工用水电费、完成本工程施工的所有措施费（包括临时设施费用）、所有检验试验费、成品保护费、规费、安全文明施工费、有关税费、保险费、保修费、利润（含风险费用）以及合同的所有责任、义务和风险等所有费用。乙方应充分考虑材料市场价格波动、政策性调整等一切风险因素。供应商成交后须按照采购人指定颜色供货施工，成活单价不因颜色变化而调整，除合同调价约定外，单价均不作调整。结算时以综合单价为准;结算工程量按实际竣工展开工程量计算（不计损耗），挑檐、腰线、线脚、柱等造型需做保温的，按展开面积就算保温和涂料的工程量，无需保温的按展开面积计算涂料的工程量。合同第八条付款方式约定：1、工程施工阶段，每月13日（28日）乙方向甲方、监理提报已完工（指完成抗裂砂浆施工等所有保温施工工序或完成外墙涂料施工等所有涂料施工工序的工程量）工程量：经甲方、监理确认已完成工程量后，甲方当月15日（30日）向乙方支付已确认的完工工程量的70%工程款。2、本项目外墙保温及涂料工程全部施工完毕后，经监理单位、总包单位和甲方验收合格，一个月内向乙方累计支付至经甲方确认的已完工程量（指本工程所有工序全部完成且通过验收的成活工程量）价款80%。3、建筑整体项目工程竣工验收合格，乙方按照本合同约定提交全部工程资料完毕后一个月内，计算至审计结算值的95%（含税）。4、留合同结算价款的5%作质量保修金。建筑整体项目工程竣工验收合格后两年无质量问题一个月内付保修金的50%，五年期满或延长期满后一个月内付保修金的50%。合同第十一条违约责任约定：4、因乙方质量问题造成的返工、停工等而延误工期或影响整体工程竣工验收，每逾期一天须乙方支付总造价的5‰,超过10天甲方有权解除合同。甲方解除合同的，未支付的工程款不予支付，乙方还应支付甲方工程总造价20%违约金。乙方应承担给甲方造成的经济损失、另行委托第三方施工的费用、商业信誉损失、对第三方违约责任等，甲方保留追究乙方因此给甲方造成的负面影响。合同还对其他事项进行了约定。

另查明，奥林海公司于2011年8月15日开始施工，2012年3月6日对2#、3#楼外墙保温和涂料工程全部施工完毕。2012年8月28号，2#、3#楼竣工验收合格。原被告双方在审理过程中确认施工的外墙保温及防火工程价款为2041585.69元，宝都公司累计向奥林海公司付款1940735元。

双方争议的焦点问题：奥林海公司施工的2#、3#楼外墙涂料的材质及面积数额。

关于外墙施工面积

在诉讼过程中，经双方协商，对2#、3#楼1至3层弹性涂料部分施工面积确认为1085.50平方米，2#、3#楼阳光房粉刷涂料面积270平方米，对1至3层真石漆部分施工面积确认为3306.46平方米；对4层以上（含第4层）涂料施工总面积确认为25153.99平方米，宝都公司主张该部分粉刷的全部为弹性涂料，对4层以上奥林海公司主张弹性涂料施工部分为4771.65平方米，真石漆施工为20382.34平方米。

关于3层以上施工的材质

奥林海公司主张，其施工的2#、3#楼的外墙部分主要为真石漆，部分为弹性涂料。宝都公司主张2#、3#楼的外墙部分1至3层主要为真石漆，3层以上全部为弹性涂料。

奥林海公司申请对外墙粉刷的涂料进行材质鉴定，根据奥林海公司的申请，本院委托青岛市产品质量监督研究院进行鉴定，该机构在现场勘验后，于2017年4月21日以“鉴定事项缺乏鉴定依据，无法实施鉴定”为由，将该案退回我院。经本院释明后，原被告未能向本院提供对涂料材质鉴定的机构。

奥林海公司对自己的主张，提交山东宝都房地产开发有限公司亚德里亚海湾北区2#楼隐蔽工程验收记录（二），奥林海公司主张该证据图示标有“外墙涂料、真石漆”字样，可以推定其施工三层以上部分是真石漆。

宝都公司对该证据的真实性无异议，但认为不能证明3层以上为真石漆。

本院认为该证据为外墙保温部分的隐蔽工程验收记录，系针对外墙保温进行的验收，并非外墙涂料工程的验收，且隐检日期最后时间为2011年11月30日，而奥林海公司自认涂料工程的施工完成时间为2012年3月6日。按照正常施工程序，应先进行保温施工，在隐检完成后，再进行粉刷涂料，奥林海公司依据该证据进行的推定不合常理，也无事实依据，本院不予采信。

宝都公司提交2#、3#楼南向透视图、宝都亚德里亚海湾项目北区2#、3#楼外装图（规划局备案），从宝都公司提交的该份证据可以明确看出仿石漆、仿文化石施工仅限于一至三层，同时图纸中对涂料施工的材质均明确进行标示，三层以上未显示有仿石漆施工。

奥林海公司提交2#、4#楼南向透视透视图，该图纸可以看出仿石材涂料标示仅限于三层以下，与宝都公司提供的透视图标示一致。同时奥林海公司提交编号为007、009-017、019、027、031、032的工作联系函14份，2012年2月20日技术核定单1份。

对于以上工作联系单，宝都公司认可已经收到，对其证明事项不予认可。对于技术核定单中提及的质感涂料，认为系弹性涂料的表述，双方在合同中并未约定有质感涂料，也未约定单价，该涂料不能等同为真石漆。

本院认为，奥林海公司作为施工方，外墙施工所需益群牌系列涂料由其负责采购提供，在该材料入场及施工前奥林海公司应当会同建设单位、监理单位对该材料的规格及数量进行确认，在施工过程中对发生的施工变更应当会同监理单位、建设单位对变更事项进行确认。奥林海公司提交的工作联系单仅能证明其向宝都公司进行过工作联系，不能证明其实际施工过程中的变更情况。结合双方提供的外装图纸和效果图，亦无法确定施工中对外墙涂料事项进行过变更。奥林海公司与宝都公司合同约定的涂料仅有弹性涂料和真石漆涂料，并无质感涂料，奥林海公司主张技术核定单中提到的质感涂料为真石漆，应当提供相应的证据予以证明，经奥林海公司申请，本院委托相关机构对2#、3#楼3层以上外墙施工涂料材质进行鉴定，不能确定3层以上涂料施工的具体材质，奥林海公司应当承担举证不能的法律后果。奥林海公司对其施工所采购的益群牌涂料未提供相应的进货及入场单据，其主张缺乏证据予以证实，不能形成有效的证据链条，本院对其主张3层以上为真石漆施工的事实不予确认。奥林海公司主张施工涂料材质为真石漆，宝都公司予以否认，仅认可1至3层部分施工为真石漆，3层以上均为弹性涂料施工，根据宝都公司的自认，本院在计算工程款时，对3层以上按照弹性涂料施工价格计算，奥林海公司如有新证据可对差额部分另行向宝都公司主张。

综上，根据可查明的事实，本院可以认定的外墙部分施工造价为1123505.21〔（25153.99+1085.50+270）×33.8+（3306.46×68.8）〕元。根据原告提交的编号为031、032的工程联系单，2#、3#楼涂料整改工程量价款为30649.76元。双方确认施工的外墙保温及防火工程价款为2041585.69元，宝都公司累计向奥林海公司付款1940735元，故宝都公司尚欠奥林海公司工程款1255005.66元。

关于利息

奥林海公司主张，宝都公司应按照中国人民银行同期贷款利率支付自2012年7月1日起之判决确定给付之日止的利息。

本院认为，因奥林海公司未提交阶段付款的相关证据，而2#、3#楼工程于2012年8月28号竣工验收合格，工程款的95%自2012年9月28日开始计算利息，质保金5%的1/2应自2014年9月28日开始计算利息，质保金5%的另外1/2付款日期为2017年9月28日，该部分款项付款条件尚未成就，奥林海公司对该部分款项可在付款条件具备后另行主张。

关于反诉

逾期完工违约金部分

宝都公司主张奥林海公司未按照合同约定时间施工完毕，逾期天数为150天，应当按照合同约定承担违约金612475元（2041585元×2‰×150）。

奥林海公司主张，施工过程中存在延误的原因有：宝都公司未按约定（根据合同第8页第8条）支付工程款进度款，及图纸多次变更，迟迟没有最终确定，同时施工过程中存在交叉施工，施工环境不具备，砂浆供货不及时的问题，产生停工，同时现场停电停水，天气原因等原因也造成停工。对自己的主张，奥林海公司提交了28份工作联系单。

宝都公司对该联系单中有其工作人员签字的部分认可已经收到，但认为仅仅能够给证明联系单其收到的事实，但不能因此认为宝都公司对其内容的认可。

本院认为，从奥林海公司提交的证据看，在其施工过程中，存在许多非由其造成的停工窝工原因，奥林海公司对相关问题进行了反映，宝都公司应进一步举证证明延误工期的原因是由奥林海公司造成的，宝都公司对此未提交证据证明，对其要求奥林海公司承担逾期违约金的主张本院不予支持。

2、工程质量维修费问题

宝都公司主张，奥林海公司施工过程中存在质量问题，宝都公司与江苏晨光东方装饰工程有限公司青岛分公司签订了《亚得里亚海湾一期窗框防水工程合同》，并且由晨光公司进行了施工，期施工内容中涉及奥林海公司施工质量问题的造价为46247元。对自己的主张提供了《亚得里亚海湾一期窗框防水工程合同》1份、金沙滩一号外墙窗边防水处理施工总价表1份、金沙滩壹号外墙窗边防水处理施工材料表1份、金沙滩一号2、3号楼外墙窗边防水处理施工方案1份、电子银行转账凭证1份、收据1份、发票1份、函件2份。

奥林海公司主张，对于宝都公司发出的催修函件未收到。并且宝都公司提交的合同约定内容为窗框防水，与原告施工无关，发生的费用与原告无关。

本院认为，奥林海公司表示并未收到宝都公司的质量问题催修函件，宝都公司未能提交奥林海公司收到的证据，该函件不能证明宝都公司就质量问题维修向奥林海公司提出了有效的主张。原告提交的其他证据虽涉及防水问题，并不能证明该部分施工是因奥林海公司施工存在质量问题造成的，故对其主张要求奥林海公司承担维修费46247元的主张本院不予支持。

综上，本院认为，原被告之间签订的《宝都金沙滩壹号项目北区外墙保温、涂料合同》是双方当事人的真实意思表示，其内容不违反法律行政法规的强制性规定，依法应予维护。原告按照合同约定进行施工，施工完毕后，被告负有支付工程款的义务。对于工程款的数额，原告负有举证证明的责任，原告对于自己的主张未能提供充分的证据证明，应当承担举证不能的法律后果。根据原告提交的证据及被告的自认，本院认定被告现已具备付款条件的工程款为1175112.14元[（1123505.21+30649.76+2041585.69）×97.5%-1940735]，被告逾期付款应当承担相应的法律责任。故本院对原告要求被告支付工程款1175112.14元及相应利息的诉讼请求予以支持，对于超出部分，不予支持。被告的反诉主张缺乏法律和事实依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：

一、山东宝都房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内给付青岛奥林海装饰设计工程有限公司工程款1175112.14元；

二、山东宝都房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内按中国人民银行同期贷款利率向青岛奥林海装饰设计工程有限公司给付工程款利息（其中1095218.62元自2012年9月28日起计算至本判决生效之日止；79893.52元自2014年9月28日起计算至本判决生效之日止）；

三、驳回青岛奥林海装饰设计工程有限公司的其他诉讼请求；

四、驳回山东宝都房地产开发有限公司的反诉诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费28455元，反诉费6500元，共计34955元，由青岛奥林海装饰设计工程有限公司负担12719元，山东宝都房地产开发有限公司负担22236元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省青岛市中级人民法院。

审　判　长　　李宏伟

人民陪审员　　刘开强

人民陪审员　　杨仕彬

二〇一七年七月八日

书　记　员　　刘晓敏