原告某某与被告南京基晨广利建筑有限公司、某某、南京某某房地产开发有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案民事判决书

江苏省南京市江宁区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）苏0115民初5536号 原告：***，男，1968年8月5日生，汉族。 委托诉讼代理人：***，江苏龙蟠律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，江苏龙蟠律师事务所律师。 被告：南京基晨广利建筑有限公司，统一社会信用代码91320105671346766Q，住南京市建邺区庐山路**嘉业国际城****。 法定代表人：**，该公司执行董事。 被告：***，男，1968年6月29日生。 被告：南京***房地产开发有限责任公司，统一社会信用代码91320115777043616G，住所地南，住所地南京市江宁经济技术开发区谷里工业集中区纬一路v> 法定代表人：**，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，女，该公司员工。 原告***与被告南京基晨广利建筑有限公司（以下简称基晨广利公司）、***、南京***房地产开发有限责任公司（以下简称***公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年5月29日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用普通程序，由审判员程序独任审理，于2020年11月30日公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人***、**，被告***公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。被告基晨广利公司、***经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告***向本院提出诉讼请求：1．判令被告南京基晨广利建筑有限公司、***支付206699元及利息（以206699为基数，自2019年2月24日起按中国人民银行同期贷款基准利率的标准计算至实际给付之日止；以88440为基数，自2019年2月24日起按照同期银行贷款利率计算迟延利息至2020年5月9日；以50000元为基数，自2019年2月24日起按照同期银行贷款利率计算迟延利息至2020年5月23日）；2．判令被告***公司在欠付基晨广利公司工程款范围内对上述债务承担连带责任；3．判令三被告承担本案诉讼费用。事实和理由：2018年2月，被告基晨广利公司、***与其就被告***公司开发的南京***六期—丽华山苑（南京市江宁区牛首大道庆兴路8号）户外管道施工达成施工约定，由其组织人员进场施工，负责工人的组织管理及各项事务。2018年7月施工结束，经核算总计费用345139元，但基晨广利公司、***却以种种理由推脱、拒不支付。2019年5月20日，基晨广利公司出具支付凭单，***在支付凭单上签字确认。因基晨广利公司、***至今尚欠206699元未付，故提起本案诉讼。 被告基晨广利公司、***未应诉。 被告***公司辩称：1．其并非本案适格被告，与本案无关。根据原告***所提供的工人工资明细表及被告***出具的保证书来看，该诉争款项系工人工资，并非工程款。2．其与被告基晨广利公司曾签订室外工程施工合同，2018年6月因基晨广利公司经营困难无力继续施工，故案涉工程基晨广利公司并未完全完成，同时，本案所涉的南京***六期丽华山苑工程是禁止转包及分包的，同时***也并未提供与基晨广利公司之间的任何书面协议证明与基晨广利公司、***之间之间的法律关系。***要求其承担责任，无合同和法律依据。3．对于基晨广利公司施工的部分，其多次联系基晨广利公司进行结算，但基晨广利公司均未予理会，基晨广利公司施工部分的工程款其暂定为1475883.82元，已付工程款749238.41元，还应扣除罚款5000元、第三方维修款592714.41元，剩余工程款128931元。 根据当事人**和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 被告***公司（发包人）与南京阿尔曼建设工程有限公司（2018年12月25日变更公司名称为南京基晨广利建筑有限公司即本案被告，以下统称基晨广利公司，承包人）签订《南京***丽华山苑室外市政园建工程施工合同》一份，约定基晨广利公司承包南京***丽华山苑室外园建、市政道路及市政管网及红线外截水沟；工程地点丽华山苑内；开工时间2017年11月20日，竣工时间2018年6月30日，具体开工日期以发包人发出的开工通知书内的开工日期为准；合同价款暂定4201069.88元；进度款支付，承包人应在每月2日上报完成工程（包括已完工并且其补充预算已经审核的工程变更）进度款申请表，发包人应在45天审定并支付完毕。发包人完成供应链融资支付，视为发包人向承包人完成了相应的款项支付。***人虚报金额超过发包人审核金额10%时，发包方有权利要求承包人再次申报，因此而延误的时间由承包人负责。当期进度款应按当期实物量完成量的80%进行支付。在工程各阶段完（竣）工检测且验收通过、完（竣）共资料完成移交之日起30天内支付至该部分工程总价的85%，并在初审完毕之日起15天内支付经发包人确认的该部分工程初审造价的90%，在结算手续办理完毕之日起15天内支付至工程结算总价的97%，留结算总价的3%作为保证金。 2018年6月25日，基晨广利公司向***公司出具《工程放弃函》，载明“我公司于2017年12月与贵司签订南京***丽华山苑室外市政园建工程施工合同，于2018年3月1日进场施工，现已完成部分雨污水管道、道路硬化、门厅硬化施工。由于我司处于破产边缘无力承担后续工程，不能按时完成本工程，经慎重考虑后决定放弃本工程部分施工范围：……我***将继续按合同要求进行管网材料送检直至所有管网相关的验收完成。”后基晨广利公司与***公司确认基晨广利公司实际施工部分及甩项部分。其中涉及管网的有：市政排水管网项下载明管网由基晨广利公司施工，管网维修、所有砖砌井盖甩项；单体雨污水管网由基晨广利公司施工。 2019年2月24日，***在《南京***六期（丽华山苑）***及工人工资明细表》下签字，该明细表为打印件，载明合计255669元，合计金额旁另手写“补10万”。2019年5月20日，***出具《支出凭单》一份，载明南京***（丽华山苑）***人工费253340元。该支出凭单为手写件，主管审批栏有“***”签名，另有手写“补10万后面付”。2019年12月3日，***出具《保证书》一份，载明“本人***保证欠***工资253000元于本月18号下午四点前付清”。审理过程中，经***申请，本院依法委托南京**司法鉴定中心（以下简称**中心）对“2019年5月20日”的《支出凭单》上“补10万元后面付”与“***”签名是否为同一人所写进行鉴定。**中心于2021年2月4日出具**司鉴中心[2021]函字第61号退案函，载明“因贵院提供的样本不够充分，且无法再补充样本，无法继续进行鉴定，故本中心对此案做退案处理”。后本院电话联系备选鉴定机构南京师范大学司法鉴定中心，该中心亦称无法鉴定。 另查明，***与基晨广利公司法定代表人**系父子关系。 审理中，*****，其系与***洽谈案涉工程，***叫其带几个工人挖沟，工具自带，材料非其购买，按小工200元/天、大工300元/天结算；因其还负责案涉项目的现场管理、人员组织、住宿、施工计划等，其与***口头约定另支付其10万元管理费，明细表中的“补10万”系经***同意由基晨广利公司的财务人员手写，支出凭单上的“补10万后面付”系***本人手写；其按明细表载明的255669元加管理费10万元主张应付工程款总额，明细表中的255669元包含支出凭单确认的人工费253340元及明细表第27项报销款2329元；***出具支出凭单后并未实际付款，保证书载明的253000元即人工费，只是抹掉了零头。 关于已付款金额，*****工资明细表中***、***、**三人的费用被告已经支付，金额合计10530元；后其向***催要，2020年5月9日***另支付88440元，2020年5月23日通过案外人转账50000元。对于逾期付款利息，***主张自2019年2月24日即***出具《南京***六期（丽华山苑）***及工人工资明细表》之日起算。 关于***要求基晨广利公司承担责任的依据。***主张***系基晨广利公司的实际控制人，***以基晨广利公司的名义从***公司处承接了案涉工程，故***与基晨广利公司应共同承担合同责任，对此提交***与基晨广利公司法定代表人**之间的父子关系予以证明。***公司认可其与基晨广利公司存在合同关系，但主张双方在合同签订、施工或结算过程中与***均无任何关联。 关于***公司是否欠付基晨广利公司工程款。***公司主张基晨广利公司曾以公司处于破产边缘无力承担后续工程为由放弃部分施工内容，随后其多次联系基晨广利公司进行结算，但基晨广利公司均未予理会；因基晨广利公司施工质量存在问题，其另寻第三方常州江天景观工程有限公司（以下简称江天公司）维修，维修金额592714.41元；根据其计算，其应付基晨广利公司1475883.82元，扣除第三方维修付款592714.41元、扣除已付749238.41元、扣除罚款5000元，剩余金额128931元，因基晨广利公司施工部分可能还会有后续质量问题，故该剩余金额亦不应支付。对此，***公司提交工程放弃函及附件、维修告知函、2020年4月20日结算事宜的函、其与江天公司的结算资料、银行流水、处罚通知单等证据予以证明。***的质证意见为对工程放弃函及附件的真实性认可；维修告知函与本案无关；结算事宜的函中载明的金额其无法确认；与江天公司的结算资料系改造工程，并非与案涉工程有关的维修工程；对已付工程款认可，对罚款不予认可。审理中，***公司未提交证据证明就其主张的基晨广利公司的施工质量问题已进行通知。 本院认为，民事主体依照法律规定和当事人约定，履行民事义务，承担民事责任。***与***、基晨广利公司虽未签订书面合同，但是根据***提交的工资明细表、支出凭单、保证书及***公司与基晨广利公司之间的施工合同，***的施工内容确系基晨广利公司的承包范围，结合***与基晨广利公司法定代表人**之间存在特殊身份关系即父子关系、***在支出凭单上主管审批栏签字的事实，可以推定***系代表基晨广利公司与***建立建设工程施工合同关系。故对于***要求基晨广利公司承担合同责任的意见，本院予以采纳。虽***无施工企业资质，双方之间的建设工程施工合同关系因违反法律、行政法规的强制性规定而无效，但***已完成施工，基晨广利公司亦未提出质量异议，故***有权按照双方结算主张工程款。***以2019年2月24日的工资明细表载明的255669元主张工资并起算利息。对此本院认为，支出凭***人工费253340元，该支出凭单出具时间晚于工资明细表，对于工资金额应按此结算。另，“支出凭单”应为一种见票即付的内部审批流程，故本院认定为支出凭***的出具时间即2019年5月20日为基晨广利公司的应付款时间。***自认已支付10530元+88440元+50000元=148970元，本院予以确认。基晨广利公司还应支付253340元-148970元=104370元，并自2019年5月21日起计付利息。***主张上述88440元系于2020年5月9日支付、50000元系于2020年5月23日支付，并据此主张逾期利息。基晨广利公司对于付款时间及金额未予反驳，故对于***主张的付款时间及金额本院予以采信，基晨广利公司还应分别以88440元、50000元为基数，自2019年5月21日起计付逾期期间的利息。根据相关规定，2019年8月19日之前的利息按中国人民银行同期同类贷款利率计算，2019年8月20日之后的利息按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。综上，对于***主张的工资及利息，本院部分予以支持。 关于***主张的管理费10万元，本院认为，第一，***虽主张与***口头约定管理费10万元，但对此未提交证据证明；第二，支出凭单的主文内容为“人工费”，与管理费无涉，***虽主张支出凭单上的“补10万后面付”系***本人手写，但对此未提交证据证明；第三，保证书的形成时间在后，但亦无管理费相关内容。综上，对于***主张的管理费，证据不足，本院不予支持。 ***于2019年12月3日出具《保证书》载明“本人***保证欠***工资253000元于本月18号下午四点前付清”，并作为“保证人”签字。根据上文认定，***系代表基晨广利公司与***建立合同关系，***并非合同当事人，其应按保证书载明的保证范围内承担保证责任。***保证基晨广利公司的相应债务于2019年12月18日前付清。***主张其此后向***催要，***于2020年5月9日支付88440元，对此***未予反驳，本院予以采信。故***已在六个月内要求保证人承担保证责任，***应在工资104030元及2019年12月19日至实际支付或实际付清之日止的逾期利息范围内对基晨广利公司的上述债务承担连带责任。 实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，***公司自认剩余未付金额128931元，该金额已超过基晨广利公司对***的应付款金额，故***公司应对基晨广利公司的上述债务承担连带责任。***公司主张因基晨广利公司施工部分可能还会有后续质量问题，故该剩余金额不应支付，该抗辩意见无事实和法律依据，本院不予采纳。基晨广利公司、***经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，可缺席判决。 据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定，缺席判决如下： 一、被告基晨广利公司于本判决发生法律效力之日起10日内支付原告***工程款104370元并支付利息（以104370元为基数自2019年5月21日起计算至款项实际付清之日止；以88440为基数自2019年5月21日起计算至2020年5月8日；以50000元为基数自2019年5月21日起计算至2020年5月22日；2019年5月21日至2019年8月19日的利息按中国人民银行同期同类贷款利率计算，2019年8月20日至实际支付或付清之日止的利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。 二、被告***在104030元及利息（以104030元为基数自2019年12月19日起计算至款项实际付清之日止；以88440为基数自2019年12月19日起计算至2020年5月8日；以50000元为基数自2019年12月19日起计算至2020年5月22日；均按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）范围内对被告基晨广利公司的上述债务承担连带责任； 三、被告南京***房地产开发有限责任公司对被告基晨广利公司的上述债务承担连带责任； 四、驳回原告***的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费4712元，由原告***负担2333元，由被告基晨广利公司负担2379元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。同时应向南京市中级人民法院预交上诉案件受理费。 审 判 员　　程　序 二〇二一年三月五日 法官助理　　*** 书 记 员　　***