兴化市薪星机电设备安装工程有限公司与涟水县小李集工业园区管理委员会建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2014）苏民终字第0256号

上诉人（原审第三人、反诉原告）江苏怡康新型建材制造有限公司，住所地江苏省淮安市涟水县经济开发区西区1号。

法定代表人陈二汪，该公司董事长。

委托代理人陈栋，北京市盈科（南京）律师事务所律师。

委托代理人窦超，北京市盈科（南京）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）兴化市薪星机电设备安装工程有限公司，住所地江苏省兴化市垛田镇城东村。

法定代表人仲大亮，该公司董事长。

委托代理人徐爱军，江苏预原律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）涟水县小李集工业园区管理委员会，住所地江苏省淮安市涟水县小李集管委会院内。

法定代表人席隆之，该委员会主任。

委托代理人李士谋，男。

委托代理人李德权，男。

上诉人江苏怡康新型建材制造有限公司（以下简称怡康公司）因与被上诉人兴化市薪星机电设备安装工程有限公司（以下简称薪星公司）、涟水县小李集工业园区管理委员会（以下简称园区管委会）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省淮安市中级人民法院（2013）淮中民初字第0218号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年7月15日受理后，依法组成合议庭，于2014年8月25日公开开庭审理了本案。上诉人怡康公司的委托代理人陈栋、窦超，被上诉人薪星公司的委托代理人徐爱军，被上诉人园区管委会的委托代理人李士谋、李德权到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院查明：

一、合同签订及履行情况

园区管委会下属的涟水县经济开发区薛行工业园区需建蒸汽管道工程，涟水县经济开发区薛行工业园区建设指挥部（以下简称薛行指挥部，无独立法人资格）与怡康公司协商由怡康公司垫资完成该工程，双方于2010年1月16日签订总价为411万元的三份《管道安装协议》，约定：工程总造价为4110000元（2466000＋822000＋822000），以工程内容的工程量为结算依据（约3000米），超过部分薛行指挥部须以书面签证方式予以确认，否则怡康公司有权拒绝施工，超过部分工程价款按实结算。

2011年1月3日怡康公司与薪星公司签订《管道安装协议》将上述蒸汽管道工程发包给薪星公司，约定：以工程内容的工程量为结算依据（约3000米），超过部分怡康公司须以书面签证方式予以确认，否则薪星公司有权拒绝施工，超过部分工程价款另行协商；怡康公司负责提供主材（Dg426＊9＊2200米钢管、Dg219＊6＊800米钢管），薪星公司负责施工和辅材，工程造价170万元（含检测费）。

2011年1月6日薪星公司出具授权委托书给怡康公司，委托齐传俭负责结算该管道安装工程，所有经济款项一律不予追究。之后怡康公司向工程提供主材，即钢管，由薪星公司提供辅材进行蒸汽管道施工，包括后增部分的管道工程施工。2011年4月18日，齐传俭向怡康公司出具《承诺书》，对工程工期等事宜作出承诺。2011年8月12日，薪星公司和怡康公司共同达成《承诺书》，就怡康公司向薪星公司付款及薪星公司施工事宜作出承诺，薛行指挥部作为见证方在承诺书上加盖公章。

薪星公司与怡康公司协议内约定的工程量为纬七路、经二路、纬十三路管道工程（2992.5米（Dg426钢管施工2132.9米＋Dg219钢管施工859.6米）］，施工过程中又增加了纬八路、经一路及纬十二路管道工程。协议约定的2992.5米管道工程，在实际施工中减少施工Dg426钢管78.3米，增加施工Dg219钢管126.9米，增加施工159钢管41.7米，还另行增加施工Dg219钢管889.5米，施工中的其他变更亦有签证确认。

涉案工程于2011年5月18日通过竣工验收。2011年6月23日，江苏省特种设备安全监督建安研究院就涉案工程出具《压力管道安装安全质量监督检验报告》（编号：HA-DA-2011-0023），结论为合格。2014年1月3日，薛行指挥部出具书面证明，载明涉案工程”目前仅有一套减温减压装置未安装，因当时施工路线上供汽单位有建筑物未拆除，不具备安装条件，该装置主要设备在2012年8月份已交至薛行化工园区保管”。

另查明，因怡康公司不具备管道安装施工资质，2011年1月6日，薪星公司提供盖有其印章的空白合同给怡康公司，由怡康公司法定代表人陈二汪填写后以薪星公司名义与薛行指挥部签订管道安装协议（用于备案，以下简称备案协议），薪星公司无该备案协议原件。2011年1月7日，涟水县招标投标管理办公室向薛行指挥部发出《涟水县工程建设项目直接发包通知书》（编号LSZBB），同意对涉案工程采用直接发包方式，承包人为薪星公司。2011年1月8日，薪星公司出具授权委托书给薛行指挥部，委托怡康公司负责工程款结算，并将工程款转入怡康公司银行帐户，授权有效期为2011年1月8日至2014年1月7日。2012年6月26日，薪星公司向薛行指挥部发出解除授权通知书，解除对怡康公司结算工程款的授权。

二、涉案工程造价鉴定及工程款支付情况

2012年3月8日，涟水县审计局出具审计报告（涟审报（2012）20号），载明涉案工程（包括后增加工程）总价款为6353861.77元（含未安装的设备及安装造价215750.42元）。其中，减少施工Dg426钢管78.3米涉及造价86973.29元，增加施工Dg219钢管126.9米涉及造价73161.66元，增加施工159钢管41.7米涉及造价21898.76元，另行增加施工Dg219钢管889.5米涉及造价512823.44元，施工中的其他变更涉及造价2235774.64元（6353861.77-（4110000-86973.29＋73161.66＋21898.76）］。

薪星公司与怡康公司签订的《管道安装协议》约定”一、工程概况……4.工程工期：以60个工作日为限，工期从2011年元月六日起算，遇法定假日顺延（2011年4月20日前竣工）”三、质量验收标准……4.管道及附属管件、阀门进行水压试漏验收”，四、工程款结算时间与付款方式……4.工程结束经甲方验收合格后5个工作日内，甲方付至工程款总额的90%；5.工程款总额的10%为质保金，质保期为六个月，从工程竣工验收合格次日起算。质保期内无工程质量问题的，质保金在质保期届满之日起5日内一次性支付给乙方”，还约定”六、双方责任……4.薪星公司应制定工程进度表，并适时执行，超过工期每天支付总工程款的1%违约金（因不可抗力、政府行为、恶劣气候等原因造成的除外）。5.如怡康公司未及时按约定支付工程款，薪星公司有权停工索要，由此产生的损失由怡康公司承担，包括但不限于人员工资、设备租赁费用等，同时甲方须向乙方每天支付工程款的1%违约金。”

2012年6月26日，薪星公司诉至江苏省涟水县人民法院称，其在涉案工程中应得工程款为380万元，现仅收到131.6万元，故请求判令怡康公司和园区管委会支付拖欠工程款250万元并支付自拖欠工程款之日至本案审结的违约金462500元，本案诉讼费由怡康公司与园区管委会承担。

园区管委会辩称：一、薪星公司既非园区管委会直接的合同相对人，也非实际施工人，其向园区管委会主张工程款没有合同依据和法律依据，应驳回其对园区管委会的起诉；1、园区管委会系涉案工程的建设单位，怡康公司是承包人，涉案工程实际上由怡康公司与园区管委会签订合同并组织施工，园区管委会直接与怡康公司结算工程款。园区管委会与薪星公司所签订的合同仅用于备案，未实际履行。薪星公司的真实身份为怡康公司的下属承包单位，与园区管委会没有直接的合同关系。2、怡康公司将部分劳务分包给薪星公司，并非非法转包和违法分包，故薪星公司并非实际施工人。二、薪星公司请求支付250万元工程余款事实。涉案工程经审计，造价为6353861.77元，扣除未安装的设备及安装造价215750.42元，园区管委会应付工程款为6138111.35元，目前园区管委会已付4340835.99元，仅余1787275.36元未付。综上，请求驳回薪星公司对园区管委会的起诉。

怡康公司辩称，涉案工程由怡康公司实际承包，薪星公司仅为怡康公司下属的承包单位，薪星公司没有合同权利和法律依据向园区管委会直接主张工程款，也没有权利依据怡康公司与园区管委会之间经过审计的工程造价主张相应工程款。薪星公司的诉讼请求缺乏事实依据，请求驳回原告诉讼请求。

江苏省涟水县人民法院于2013年2月6日作出（2012）涟民初字第1358号民事判决。薪星公司、怡康公司均不服该判决，分别向江苏省淮安市中级人民法院提起上诉。江苏省淮安市中级人民法院于2013年3月21日立案受理后，于2013年8月14日作出（2013）淮中民终字第0434号民事裁定：撤销原判，发回重审。江苏省涟水县人民法院于2013年8月28日重新立案受理后，于2013年10月11日作出（2013）涟民初字第1980号案件移送函，将该案移送江苏省淮安市中级人民法院。江苏省淮安市中级人民法院于2013年11月1日立案受理后，怡康公司在答辩期内以薪星公司为被告提起反诉。

反诉原告怡康公司诉称，涉案工程目前尚有北侧气源接口的一套减温减压器、附属管道、工作平台及流量计尚未安装，按照2011年1月3日怡康公司与薪星公司签订的管道安装协议，这属于薪星公司的工作内容，并且薪星公司有义务对管道及附属管件、阀门进行水压试漏验收。在薛行指挥部的通知下，怡康公司于2013年11月8日向薪星公司发出催告函，通知薪星公司履行上述合同义务，并明确告知，如薪星公司不按时派人安装调试检修，怡康公司将自行或者另行委托第三方完成上述工作。薪星公司接到催告函后至今未采取任何措施，怡康公司只好委托第三方江苏新城电力工程有限公司从事上述工作，为此将产生65万元费用，按照合同约定和法律规定，该65万元应由薪星公司承担。故请求判令薪星公司承担涉案工程检修安装费用65万元并由其承担本案反诉费用。

反诉被告薪星公司辩称，涉案工程2011年5月18日已竣工验收合格，2011年10月30日已办理工程移交。怡康公司主张薪星公司未履行检修安装义务，没有事实和法律依据，请求驳回怡康公司的诉讼请求。

园区管委会针对怡康公司所提反诉，称不管谁来建设，园区管委会只认怡康公司，把管网维修好并交付给园区管委会即可。

截至原审庭审结束，园区管委会已向怡康公司支付工程款4340835.99元，怡康公司已向薪星公司支付工程款1316000元。

原审争议焦点为：一、三方在涉案工程中的法律地位应如何认定；二、薪星公司应得工程款数额应如何认定；三、园区管委会及怡康公司是否欠付工程款及具体数额；四、怡康公司是否违约情形及如何承担违约责任；五、薪星公司应否承担检修安装费用。

原审法院认为，关于争议焦点一，三方在涉案工程中的法律地位应如何认定的问题。涉案工程的发包方为薛行指挥部，因薛行指挥部无独立法人资格，其权利义务归于其主管单位即园区管委会，故园区管委会为涉案工程的发包人。怡康公司主张其承包涉案工程后将工程交给薪星公司施工，后其法定代表人陈二汪从薪星公司处取得盖有薪星公司公章的空白合同后手写合同内容并与薛行指挥部签订合同，该合同仅用于备案。薪星公司主张其之前从怡康公司处转包涉案工程，后来又通过招投标直接与薛行指挥部签订了施工合同，故其应为承包人。原审法院认为，薪星公司虽与薛行指挥部签订了施工合同，但该合同仅用于备案，结合2011年4月18日和2011年8月12日的两份《承诺书》内容以及工程款支付情况，足以认定薪星公司向怡康公司履行合同义务，薪星公司与薛行指挥部之间并无直接的权利义务关系。故薪星公司系涉案工程的实际施工人，怡康公司系涉案工程的承包人。怡康公司从薛行指挥部处承包涉案工程所签订的3份协议因怡康公司无施工资质而无效，怡康公司将涉案工程转包给薪星公司所签订的合同亦无效。

关于争议焦点二，薪星公司应得工程款数额应如何认定的问题。薪星公司与怡康公司签订的《管道安装协议》中约定薪星公司施工2992.5米管道工程，应得工程款为1700000元，对于增加部分另行协商。实际施工中的变更包括减少施工Dg426钢管78.3米，增加施工Dg219钢管126.9米、增加施工159钢管41.7米、另行增加施工Dg219钢管889.5米，此外还有其他变更。原审法院认为，怡康公司从薛行指挥部处承包涉案工程所签订的3份协议以及怡康公司将涉案工程转包给薪星公司所签订的合同均无效，但涉案工程已竣工验收合格，故可参照合同约定的结算方法计算应得工程款。本案中，薪星公司与怡康公司对于合同约定的薪星公司应得1700000元工程款无争议，双方争议的焦点主要在于工程变更所涉及的增加工程款在双方之间应如何分割。怡康公司认为，薪星公司从怡康公司处承接工程，薪星公司在工程变更所增加的工程款中的应得数额应以签证为准进行鉴定。薪星公司称怡康公司在工程变更施工中仅提供主材钢管，其余辅材计时工均为薪星公司负责，故工程变更所增加的工程款怡康公司应得款为其提供的钢管材料款及利润。原审法院认为，因薪星公司与怡康公司就协议外工程价款仅约定协商解决而未约定具体分割方案，且薛行指挥部与怡康公司所签订的协议以及怡康公司与薪星公司所签订的协议均为无效协议，故工程变更所涉及的增加工程款应由怡康公司和薪星公司按各自投入进行分配。怡康公司在工程变更中仅提供主材钢管，而工程变更增加的工程款中绝大部分涉及薪星公司负责的辅材和施工，故工程变更增加的工程款中怡康公司应得款为其提供的钢管材料款及利润（参照协议中约定的怡康公司提供钢管所得利润的利润率计算）。工程变更涉及减少Dg426钢管78.3米、增加Dg219钢管126.9米、增加159钢管41.7米和另行增加Dg219钢管889.5米。因投标书与审计书中的Dg426钢管和Dg219钢管的综合单价一致，故可采用投标书中钢管材料单价（Dg426钢管为544.75元／米，Dg219钢管为225.84元／米），159钢管在审计书中的综合单价为525.15元／米，薪星公司自愿以该综合单价计算159钢管材料款。协议约定的2992.5米管道施工中，怡康公司投入的钢管材料款为1356029.34元（2132.9×544.75＋859.6×225.84），应得款为2410000元，故其利润率为77.72%。变更工程中，怡康公司投入的钢管材料款为208788.61元（126.9×225.84＋41.7×525.15＋889.5×225.84-78.3×544.75），其利润为162270.51元（208788.61×77.72%）。因减温减压器等设备尚未安装，薪星公司在本案中亦明确暂不主张该款，故该设备及安装价款215750.42元不应支付薪星公司。综上，薪星公司在涉案工程中应得工程款为3357052.23元（6353861.77-215750.42-4210000-208788.61-162270.51）。

关于争议焦点三，园区管委会及怡康公司是否欠付工程款及具体数额。薪星公司应得工程款为3357052.23元，怡康公司已付款1316000元，故怡康公司尚欠付薪星公司工程款2041052.23元（3357052.23-1316000）。园区管委会作为发包人，应在欠付怡康公司工程款范围内对怡康公司欠付薪星公司的工程款承担连带责任。鉴于减温减压器等设备尚未安装，本案中在计算园区管委会欠付怡康公司工程款数额时可将该设备及安装造价215750.42元扣除。故园区管委会应支付怡康公司工程款6138111.35元（6353861.77元-215750.42元），已支付4340835.99元，尚欠付怡康公司1797275.36元。

关于争议焦点四，怡康公司是否违约及如何承担违约责任的问题。薪星公司主张怡康公司应按照协议约定从工程竣工之日即2011年5月18日开始每日按照工程总价款的1%承担违约金，后经释明，其主张如法院认定合同无效，则其要求怡康公司赔偿损失，损失以欠付工程款为基数从2011年5月18日起按中国人民银行同期贷款利率的1.3倍计算至实际给付之日。原审法院认为，薪星公司与怡康公司所签管道安装协议系无效协议，该协议中约定的违约责任条款归于无效，如因怡康公司的违约行为造成薪星公司损失，双方可根据过错程度进行赔偿。本案中，涉案工程竣工验收之日为2011年5月18日，根据双方约定，怡康公司应在验收合格后5个工作日内即5月23日前支付工程款总额的90%，而怡康公司截至庭审结束仅支付薪星公司1316000元，不符合合同约定，故应按中国人民银行同期贷款利率从2011年5月24日起承担欠付工程款1705347.01元（3357052.23×90%-1316000）的利息至实际给付之日。质保金335705.22元（3357052.23×10%），应从质保期届满之日起5日内付清，质保期为工程竣工验收合格次日起六个月，即质保金应于2011年11月24日前付清，怡康公司未按时付款，亦应承担利息（以335705.22为基数，按中国人民银行同期贷款利率从2011年11月25日起计算至实际给付之日）。

关于争议焦点五，薪星公司应否承担检修安装费用的问题。怡康公司主张薪星公司尚有减温减压器等设备未安装，亦未完成水压试漏验收，且薪星公司在收到怡康公司的催告函后仍未采取任何措施，故薪星公司应承担怡康公司将上述检修安装事宜交由第三方江苏新城电力工程有限公司完成的费用65万元。薪星公司称因拆迁未完成，涉案工程至今尚不具备安装减温减压装置的条件，且薪星公司在主张工程款时已将该未安装的设备及安装造价扣除，同时涉案工程经过安全质量监督检验，通过水压、气压以及输送蒸汽等方式进行检测，结论为合格，怡康公司称未完成水压试漏验收不是事实。原审法院认为，双方所签《管道安装协议》约定”三、质量验收标准……4.管道及附属管件、阀门进行水压试漏验收”，但江苏省特种设备安全监督检验研究院所作出的《压力管道安装安全质量监督检验报告》已载明涉案工程管道合格，故怡康公司再要求薪星公司承担该项费用缺乏事实和法律依据。薛行指挥部出具证明，称减温减压装置未安装的原因是建筑物未拆除致使安装条件不具备，目前该条件仍未具备，且薪星公司主张的工程款中并不包括该设备的安装费用，怡康公司要求薪星公司承担安装费用的主张缺乏法律依据，原审法院亦不予支持。

综上，薪星公司作为涉案工程的施工人，应得工程款为3357052.23元，涉案工程的承包人怡康公司已付款1316000元，尚欠付薪星公司工程款2041052.23元及利息（分段计算，以1705347.01元为基数按中国人民银行同期贷款利率从2011年5月24日起计算至实际给付之日；以335705.22元为基数，按中国人民银行同期贷款利率从2011年11月25日起计算至实际给付之日），涉案工程的发包人园区管委会应在欠付怡康公司工程款1797275.36元范围内承担连带责任。经调解未果，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：

一、怡康公司于判决生效之日起十日内给付薪星公司工程款2041052.23元及利息（分段计算，以1705347.01元为基数按中国人民银行同期贷款利率从2011年5月24日起计算至实际给付之日；以335705.22元为基数，按中国人民银行同期贷款利率从2011年11月25日起计算至实际给付之日），园区管委会在欠付怡康公司工程款1797275.36元范围内对前述款项承担连带责任；二、驳回薪星公司的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告怡康公司的诉讼请求。如果当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费30500元，由薪星公司负担6500元，怡康公司负担24000元；反诉案件受理费5150元，由怡康公司负担。

宣判后，怡康公司不服，向本院提起上诉称：（一）原审对于怡康公司将涉案工程转包给薪星公司所签订的合同亦无效的认定，属于查明事实不清，适用法律错误。1、怡康公司在承包涉案工程后履行了合同责任和义务，具体表现在工程管理方面，设立项目部，派驻相应人员，对施工活动进行组织管理，负责材料采购，参与竣工验收；工程结算方面，怡康公司与发包人进行完全独立的结算，接受工程价款，并承担纳税义务；合同风险方面，怡康公司承担垫资风险，并就工程质量、工期等向发包人独立承担责任；怡康公司与薪星公司签订管道安装协议，仅是将工程施工中的部分工作（主要是劳务性工作）分包给薪星公司，并且薪星公司需要就工期、材料采购、工程质量接受怡康公司管理。因此怡康公司与薪星公司签订的合同不属于《建设工程质量管理条例》第78条规定的转包。2、怡康公司与发包人园区管委会签订的施工合同因怡康公司无施工资质而无效，但是怡康公司与薪星公司所签的合同是独立存在的，不违反法律、行政法规的效力性强制规定，应当属于有效合同。（二）原审认为”对工程变更涉及的增加工程款应由怡康公司和薪星公司按各自投入进行分配”，进而以审计报告为依据将增加工程中除钢管款之外的工程款全部分配给薪星公司，实际是以总包结算替代分包结算，适用法律错误。1、发包人、怡康公司、薪星公司应当遵循合同相对性原则分别进行结算。原审以总包代替分包结算，违背了案件的基本事实，第一，怡康公司作为工程承包人，收益范围不仅为钢管部分，还包括材料、水电、土建在内的全部工程内容。第二，以总包结算中的签证作为分包结算的依据。总包结算的签证体现的是怡康公司在履行与发包人所签订合同过程中发生的变更事实，受益人应当是怡康公司。第三，怡康公司在总包结算时按照自己的需要和目的对分部分项科目做了与报价时不同的调整，压缩了实际产生的钢管投入，增加了土建方面的造价，原审以总包代替分包结算，将增加部分工程款分配给薪星公司有失公允。2、怡康公司应支付薪星公司170万元，已付1316000元，尚余384000元，因薪星公司工期违约，剩余384000元已与工期违约金相抵，怡康公司已经付清合同内工程款。对增加工程款，合同约定以签证方式确认，薪星公司应当承担举证责任，不能以总包结算中的签证作为分包结算的依据，鉴于合同没有对增加部分工程如何计算作出明确约定，可以参照合同内工程款各自应得工程款的比例进行结算或者依据当地建设行政主管部门发布的计价方式或者计价标准进行工程造价鉴定。（三）怡康公司反诉请求应当予以支持。安装北侧汽源接口的一套减温减压器以及对管道阀门进行水压试漏验收是薪星公司的合同义务。怡康公司接到发包人催告后，及时通知薪星公司，并明确告知薪星公司如果不按时派人安装调试检修，怡康公司将自行或者另行委托第三方完成上述工作，薪星公司对怡康公司的通知置之不理，怡康公司只好委托第三方江苏新城电力工程有限公司从事上述工作，为此将产生的65万元薪星公司是可以预见的，该费用应当由薪星公司承担。综上，请求二审法院：1、依法撤销（2013）淮中民初字第0218号民事判决，依法改判驳回薪星公司的诉讼请求，支持怡康公司的反诉请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人薪星公司承担。二审庭审中，上诉人怡康公司补充理由：园区管委会扣除未安装的设备，实际应付的结算价是613万余元，减去怡康公司为备材花去200余万元以及应付给薪星公司的170万元，二者的差额是200万元左右。原审判决怡康公司还要再支付薪星公司200余万元，金额大致相当。这意味着怡康公司在涉案工程中不赚钱甚至贴钱，从此角度看，原审判决也不合理。上诉人怡康公司明确主张和薪星公司要单独结算，结算的具体方式为参照合同约定的价格，170万元／3000米得出每米的综合单价再乘以增加的管道889.5米得出增加的工程量对应的工程价款，再加上合同内的包死价170万元，共2204050元。并当庭放弃上诉状中关于应另行鉴定的上诉理由。

被上诉人薪星公司答辩称：1、怡康公司与园区管委会签订的合同因违反法律规定无效。由此，怡康公司与薪星公司签订的合同也属无效合同。2、工程实际施工中，薪星公司组织施工管理，对工程质量进度安全独立承担风险，是实际施工人。3、根据无效合同返还财产赔偿损失的处理原则，变更增加工程量都属于薪星公司投入，收益应归薪星公司所有。4、上诉人的补充的意见，属于在数额计算存在误解错误。其主张的反诉请求依据的事实不存在，提交的证据是损害薪星公司利益的行为，依法不能成立。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。

被上诉人园区管委会答辩称：1、薪星公司与怡康公司如何结算与我方无关。根据合同相对性原则，我方应与怡康公司结算。2、我方的损失应由薪星公司承担。管道安装协议是与薪星公司签订合同，2011年10月26日进行试供气运行6天，但薪星公司没有将竣工验收资料交付，致使供气部门不敢供气。我方发了催告函给被上诉人薪星公司，但其接到函后，于2013年10月31才将有关蒸汽管道材料交付给我方。因其迟延交付材料导致管道闲置，被上诉人薪星公司也未在规定时间内检修，我方只得与案外人签订检修管道合同、检修费用35万元，该费用应由薪星公司承担。综上请求支持我方答辩请求。

原审法院查明的事实，各方当事人均无异议，本院予以确认。

二审庭审中，被上诉人园区管委会主张的35万元检修费用是原审宣判后发生的新事实，本院根据当事人自愿的原则进行调解，上诉人怡康公司认为应该由薪星公司承担责任，被上诉人薪星公司不同意在本案中一并扣减，由于各方意见不一致，二审庭审中已经向各方当事人释明，本案二审不能一并处理，可以另案主张。

经各方当事人确认，本案争议焦点为：

一、涉案合同性质和效力如何确定？二、被上诉人薪星公司工程款如何结算？包括：1、结算原则和方法。2、上诉人怡康公司主张扣减工期违约金是否成立？三、上诉人怡康公司主张的反诉请求是否成立，即薪星公司是否要承担检修安装费用65万元。

本院认为：

一、关于涉案三份合同的性质和效力如何确定。

2010年1月6日怡康公司与园区管委会签订的三份《管道安装协议》。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款的规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同无效。因怡康公司不具备管道安装的资质，该三份《管道安装协议》无效。

2011年1月3日怡康公司与薪星公司签订《管道安装协议》。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，承包人非法转包建设工程的合同无效。因怡康公司将该工程转包给薪星公司，该《管道安装协议》无效。

2011年1月16日薪星公司与园区管委会签订的备案协议。虽然经过备案，但该协议是怡康公司的法定代表人陈二汪拿着薪星公司盖章的空白合同填写后与园区管委会签订的，薪星公司没有该协议的原件。这份协议不是协议双方当事人的真实意思表示。根据2011年4月18日和2011年8月12日的两份《承诺书》内容以及工程款支付情况，薪星公司向怡康公司履行合同义务。根据《中华人民共和国民法通则》第五十五条的规定，民事法律行为应当意思表示真实。而备案协议并非双方当事人真实意思表示，该备案协议未在薪星公司与园区管委会之间产生协议约定的民事权利义务关系。

因此，本案中园区管委会作为发包人，怡康公司系涉案工程的承包人，薪星公司系涉案工程的实际施工人。

二、关于薪星公司的工程款如何结算。

1、关于薪星公司的工程款结算原则和方法。

关于薪星公司与园区管委会如何结算。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。园区管委会在欠付怡康公司工程款的范围内对薪星公司承担责任。

关于薪星公司与怡康公司如何结算。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。薪星公司与怡康公司签订的合同虽然无效，但可以参照双方的约定结算工程价款。双方对于合同范围内的工程款结算并无异议。关于变更增加部分工程款如何结算问题，在怡康公司与园区管委会的《管道安装协议》中约定按实结算。在怡康公司与薪星公司的《管道安装协议》中双方合同约定再行协商，但诉讼前及诉讼中未能协商一致。双方对于工程变更部分审计的造价数额并无异议，仅是在怡康公司与薪星公司之间对于该部分工程款如何分配产生争议。根据《中华人民共和国合同法》第六十一条的规定，合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。在怡康公司与薪星公司就工程变更部分工程款未能协商一致的情况下，根据协议约定及实际履行过程中，在协议约定范围内的工程及工程变更部分均是由怡康公司投入主材，薪星公司投入人工和辅材，原审法院认定由怡康公司和薪星公司按各自投入进行分配并无不当。工程变更增加的工程款中怡康公司应得款为其提供的钢管材料款及参照协议中约定的怡康公司提供钢管所得利润的利润率计算的利润。原审的计算方法不但考虑了怡康公司的实际投入并参照合同内的利润率。怡康公司主张向园区管委会结算时压缩了材料价而增加了人工的报价，原审计算方法对其不公，但怡康公司对于审计价格的数额认可，且怡康公司也未能举证证明其实际压缩的材料费用，现怡康公司推翻原审法院计算方法并没有充分的依据，对怡康公司的主张，本院不予支持。

关于上诉人主张扣减工期违约金的主张。怡康公司与薪星公司之间关于相应的工期违约责任的条款因合同无效而无效。且园区管委会也未追究怡康公司的延期赔偿责任，怡康公司并无实际损失，要求对抗支付工程款的义务没有依据，本院不予支持。

三、关于薪星公司是否应承担检修安装费用65万元。

关于未能安装的减温加压装置。不能安装是因为未拆迁完毕，客观不能安装导致的，薪星公司主张的工程款中也不包括该部分工程款，怡康公司要求薪星公司承担该部分安装的工程款没有事实与法律依据，本院不予支持。

关于水压试漏验收。根据2011年6月江苏省特种设备安全监督检验研究院所作出的《压力管道安装安全质量监督检验报告》已载明涉案工程管道合格。怡康公司主张薪星公司未履行水压试漏验收并要求其承担费用没有依据，本院不予支持。

关于怡康公司提出质保期6个月的约定违反《建设工程质量管理条例》的最低保修年限，应当属于无效条款，应当至少为2年的主张。第一，怡康公司与薪星公司的《管道安装协议》无效，约定的质保期为6个月的约定也无效，但承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。原审参照怡康公司与薪星公司的《管道安装协议》约定，认定质保金应于2011年11月24日前付清并无不当。第二，根据《建设工程质量管理条例》第四十条的规定，在正常使用条件下，电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程的最低保修期限为2年。该条规定的是工程保修期，而不是质保期。根据《建设工程质量保证金管理暂行办法》第二条的规定，”本办法所称建设工程质量保证金（保修金）（以下简称保证金）是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。缺陷是指建设工程质量不符合工程建设强制性标准、设计文件，以及承包合同的约定。缺陷责任期一般为六个月、十二个月或二十四个月，具体可由发、承包双方在合同中约定。”因此质保金的期限可以由双方当事人约定，质保金期限届满质保金应当根据约定返还，而与工程的法定最低保修期无关。第三，原审认定薪星公司不应承担检修安装费用65万元与怡康公司关于质保期6个月无效的主张没有因果关系，对怡康公司的主张，本院不予支持。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。怡康公司的上诉请求不能成立，应予以驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费28278元，由江苏怡康新型建材制造有限公司负担（多预交的7372元由本院退还）。

本判决为终审判决。

审　判　长　　王　蔚

代理审判员　　施建红

代理审判员　　丁晓苏

二〇一四年十月二十四日

书　记　员　　徐　璩