四川瑞佑丰建设工程有限公司、成都农村商业银行股份有限公司新都天元支行等合同纠纷民事二审民事判决书

四川省成都市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）川01民终20265号

上诉人（原审原告、反诉被告）：四川瑞佑丰建设工程有限公司，住所地：四川省成都市新都区北新中路90号。

法定代表人：杨明，总经理。

委托诉讼代理人：沈碧明，男，1955年8月21日出生，住四川省成都市高新区，系公司员工。

委托诉讼代理人：赖武，四川益州律师事务所律师。

被上诉人（原审被告、反诉原告）：成都农村商业银行股份有限公司新都天元支行，营业场所：四川省成都市新都区新都镇电子路500-504号。

负责人：张成木，行长。

委托诉讼代理人：杨少华，北京兰台（成都）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：谭彦姝，北京兰台（成都）律师事务所律师。

原审被告：成都农村商业银行股份有限公司新都支行，营业场所：四川省成都市新都镇马超东路289号。

负责人：王嘉健，行长。

委托诉讼代理人：杨少华，北京兰台（成都）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：谭彦姝，北京兰台（成都）律师事务所律师。

原审被告：成都农村商业银行股份有限公司新都状元街分理处，营业场所：四川省成都市新都区新都镇桂湖西路172-178号。

负责人：杨玲，主任。

委托诉讼代理人：杨少华，北京兰台（成都）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：谭彦姝，北京兰台（成都）律师事务所律师。

原审第三人：成都合力防腐有限责任公司，住所地：四川省成都市新都区新都街道新军街418号附2号。

法定代表人：叶洪德，董事长。

委托诉讼代理人：钟庆林，四川诚伦律师事务所律师。

上诉人四川瑞佑丰建设工程有限公司（以下简称瑞佑丰建设公司）因与被上诉人成都农村商业银行股份有限公司新都天元支行（以下简称成都农商行天元支行）、原审被告成都农村商业银行股份有限公司新都支行（以下简称成都农商行新都支行）、成都农村商业银行股份有限公司新都状元街分理处（以下简称成都农商行状元分理处）、原审第三人成都合力防腐有限责任公司（以下简称合力防腐公司）合同纠纷一案，不服四川省成都市新都区人民法院（2021）川0114民初104号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年10月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人瑞佑丰建设公司的委托诉讼代理人赖武，被上诉人成都农商行天元支行、原审被告成都农商行新都支行及成都农商行状元分理处共同委托诉讼代理人杨少华、谭彦姝，原审第三人合力防腐公司的法定代表人叶洪德及其委托诉讼代理人钟庆林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

瑞佑丰建设公司上诉请求：1.判决撤销四川省成都市新都区人民法院作出的（2021）川0114民初104号民事判决书第一、二、三、四项，维持第五项；2.判决支持上诉人一审全部诉讼请求；3.判决驳回被上诉人一审全部反诉请求。事实与理由：一、一审判决认定事实不清。具体如下：1.案涉土地上的建筑物并未设立抵押登记。从权0xx0的《房屋信息摘要3》内容可以看出，成都聚星实业有限公司（以下简称聚星实业公司）将案涉房地抵押给四川省新都县天元乡信用合作社的抵押审批件直至2019年3月26日查询信息时仍为“审核”状态。在是否载入登记簿一栏，内容为“否”。根据现行法律及当时法律的规定，抵押权需经登记得以设立。因此，四川省新都县天元乡信用合作社至今未取得案涉房屋的抵押权；2.一审法院未对案涉土地性质属划拨土地进行认定。二、案涉《借款抵偿协议》《借款抵偿协议书》未经政府相关部门批准，系私下对划拨土地使用权的转让，应属无效合同，不应因新的法律规定而认定为有效合同。因此，一审判决适用法律不当，具体如下：1.瑞佑丰建设公司当时的法定代表人未经股东会决议，擅自决定将划拨土地使用权和地上房屋作价抵债；2.尽管《中华人民共和国城市房地产管理法》历经三次修订，但均明确规定：以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。有批准权的人民政府准予转让的，应当由受让方办理土地使用权出让手续，并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金；3.成都农商行天元支行未进行合规审查，迳行评估作价受让案涉土地使用权，并在没有取得产权变更登记之前转售给合力防腐公司。成都农商行天元支行和合力防腐公司未积极解决遗留问题，是因为其明知不满足取得案涉土地使用权和房屋所有权的条件，不可能在行政部门取得审批和许可。三、本案并非《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2020年修改）施行后受理的第一审案件，不包括已经进入审判程序的一审、二审、再审案件，更不包括发回重审的一审、二审案件，依法不应当适用该规定，而应适用《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2005］5号）。即使适用新的规定，也需在起诉前，经有批准权的人民政府同意转让，并由受让方办理土地使用权出让手续，而本案并不满足该条件。四、案涉合同无效，被上诉人应返还因此占有的土地及房屋。具体如下：1.案涉土地使用权和房屋产权至今仍登记在聚星实业公司名下，未办理产权变更登记，具备返还原物的客观条件。双方应当按照原借款协议履行和进行清算；2.合力防腐公司尽管支付相应对价，但其在受让时对案涉土地和房屋并非被上诉人所有是知晓的，因此，合力防腐公司不构成善意取得，无权主张案涉土地和房屋的物权，对由此造成的损失，可向被上诉人主张。

被上诉人成都农商行天元支行及原审被告成都农商行新都支行、成都农商行状元分理处共同答辩称，一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确。具体如下：1.房屋信息摘要3明确抵押权人为四川省新都县天元乡信用合作社即现在的成都农商行天元支行，并载明了抵押面积、权利价值、抵押期限。由此表明，案涉土地以及房屋当时已抵押给现在的成都农商行天元支行。而且，抵押权设立后，双方所签订的《借款抵偿协议书》《借款抵偿协议》是双方的真实意思表示，因此一审法院关于双方以协议的方式实现抵押权的认定正确；2.案涉《借款抵偿协议书》《借款抵偿协议》合法有效，一审判决适用法律正确。首先，根据《最高人民法院关于适用有关担保制度的解释》第五十条的规定，以划拨建设用地使用权或者划拨建设用地上的建筑物进行抵押的，抵押合同效力及抵押权的实现不因建设用地使用权为划拨取得而受影响。本案中，上诉人将案涉土地使用权及房屋抵押给天元支行，并办理抵押登记，因此，两份抵偿协议是双方以协议的方式实现抵押权的结果；3.本案系《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2020年修改）施行后受理的一审案件，因此，一审法院适用法律正确；4.本案中，成都农商行天元支行多次催告和要求上诉人配合办理案涉土地使用权的出让手续，但上诉人均拒绝，导致案涉抵偿协议合同效力不能得到补正的责任在于上诉人，因此，上诉人没有正当理由也无权主张合同无效。二、法律法规并未明确禁止转让划拨土地使用权，按照《城镇国有土地使用权出让和转让暂令条例》的规定，案涉土地补办土地使用权手续和补交土地出让金后可以转让，并非禁止转让。三、相关行政部门已经同意办理划拨土地使用权的补办手续。在2020年6月成都农商行天元支行已经向成都市新都区规划和自然资源局申请办理案涉土地使用权的过户登记，该局于2020年8月6日回函已安排行政审批科办理划拨土地使用权的补办手续，于2020年8月10日该局通知上诉人前去办理出让转让申请手续，上诉人一直拒绝提交任何的材料。在2021年3月29日成都农商行天元支行也向上诉人发送了紧急函告通知上诉人于2021年4月2日前往成都市新都区规划和自然资源局提交案涉土地出让转让的材料，配合办理土地使用权的过户手续，但上诉人也明确表示拒绝。四、上诉人作为违约方无权要求成都农商行天元支行返还案涉土地以及房屋。

原审第三人合力防腐公司述称，同意本案被上诉人成都农商行天元支行的答辩意见。

成都农商行天元支行向一审法院起诉请求：1.确认聚星实业公司与新都县桂林农村信用合作社（以下简称桂林信用社）于2000年4月17日签订的《借款抵偿协议书》无效；2.确认聚星实业公司与成都市新都区天元农村信用合作社（以下简称天元信用社）于2003年10月15日签订的《借款抵偿协议》无效；3.成都农商行天元支行、成都农商行新都支行、成都农商行状元分理处立即返还成都市新都区五里村1社的土地及地上房屋。

成都农商行天元支行向一审法院提出反诉请求：1.确认聚星实业公司与桂林信用社于2000年4月17日签订的《借款抵偿协议书》有效；2.确认聚星实业公司与天元信用社于2003年10月15日签订的《借款抵偿协议》有效；3.瑞佑丰建设公司立即配合向有关行政主管部门补办五里村1社土地使用权出让手续，并将五里村1社土地使用权及地上房屋所有权转移登记至成都农商行天元支行名下。

一审法院认定事实：1996年6月6日，新都县国土局颁发新都国用（桂湖）字第0××2号国有土地使用证，聚星实业公司取得新都县1社工业用地土地使用权，面积2666.68平方米，地号Ｐ-86。1997年11月，聚星实业公司将五里村1社土地使用权抵押给桂林信用社，并办理了新都县城镇国有土地使用权抵押证明书（国土押证字第173号）。

1999年4月2日，新都县房地产管理局颁发新都房权证新都字第1××4号房屋所有权证，聚星实业公司取得位于新都县1社的房屋所有权，面积1548.83平方米。1999年4月19日，聚星实业公司将五里村1社房屋所有权抵押给天元信用社，并办理了抵押登记。

2000年4月17日，桂林信用社与聚星实业公司订立《借款抵偿协议书》，主要内容为聚星实业公司法定代表人梁开明自1996年11月13日起至1997年11月12日止在桂林信用社借款合计本金350000元，截止2000年4月30日已欠息151137.56元，现自愿将聚星实业公司名下五里村1社土地使用权抵偿给桂林信用社归还贷款本息，土地使用权过户手续等未尽事宜协商解决。

2003年10月15日，天元信用社与聚星实业公司订立《借款抵偿协议》，主要内容为聚星实业公司自1997年8月5日起至1998年3月17日止在天元信用社借款640000元，合并新都镇基金会320000元贷款后合计本金960000元，因经营困难无力偿还贷款本息，经公司董事会讨论、双方协商后其自愿将五里村1社房屋所有权抵偿给天元信用社，房屋过户时，聚星实业公司负责提供房屋过户相关资料，过户费用按规定各自承担。2份协议订立后，聚星实业公司将五里村1社土地及地上房屋交付天元信用社使用。

2007年4月5日，天元信用社与合力防腐公司订立《土地竞卖确认书》《竞卖协议书》，主要内容为合力防腐公司在天元信用社举行的关于五里村1社土地使用权及地上房屋的竞拍会上以1030000元竞买成功，双方就竞拍价款支付、竞拍标的物转让费用承担进行约定。协议订立后，合力防腐公司按约向天元信用社支付了全部竞拍价款，天元信用社将五里村1社土地及地上房屋交付合力防腐公司使用。

一审另查明，聚星实业公司现已将企业名称变更登记为瑞佑丰建设公司。2001年桂林信用社合并入天元信用社。2011年，天元信用社因改制等原因将企业名称变更登记为成都农商行天元支行。

一审再查明，庭审中，法庭就“如果反诉请求成立，由谁补缴建设用地使用权出让金”进行发问，成都农商行天元支行自认按照相关法律规定由其负担。

2020年8月5日，成都农商行新都支行向新都区规划和自然资源局书面申请对五里村1社土地使用权办理出让手续。8月10日，新都区规划和自然资源局书面函告成都农商行新都支行办理出让手续需土地使用权人瑞佑丰建设公司申请办理。11月26日，成都农商行新都支行书面咨询新都区规划和自然资源局出让手续办理进度。11月27日，新都区规划和自然资源局书面回函尚未收到相关材料。2021年3月29日，成都农商行天元支行邮寄关于通知瑞佑丰建设公司法定代表人杨明于4月2日9时前往新都区规划和自然资源局递交土地出让材料的《紧急函告》，该《紧急函告》由杨明签收。4月2日9时，杨明未按函告通知到达新都区规划和自然资源局，该情况成都农商行天元支行申请成都市国立公证处形成《公证书》。此外，五里村1社土地使用权、五里村1社房屋所有权登记于瑞佑丰建设公司名下。

一审法院认定上述事实，采信了各方当事人的营业执照、房屋信息摘要3、《借款抵偿协议书》《借款抵偿协议》《关于四川瑞佑丰建设工程有限公司原抵债宗地划拨补办出让办理情况的回复函》《紧急函告》以及当事人的陈述等证据。

一审法院经审查认为，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”。引起本案民事纠纷的法律事实发生于民法典施行时间2021年1月1日之前，原则上应当适用当时的法律、司法解释的规定，但法律、司法解释另有规定的，适用新规定。

本案为合同纠纷，各方当事人的请求均围绕案涉《借款抵偿协议书》《借款抵偿协议》是否有效这一争议焦点展开，现分述如下：

一、关于案涉《借款抵偿协议书》《借款抵偿协议》是否有效

1.关于2份协议是否有效的法律适用问题。《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第八条规定：“民法典施行前成立的合同，适用当时的法律、司法解释的规定合同无效而适用民法典的规定合同有效的，适用民法典的相关规定。”该条规定坚持鼓励交易原则，属于认定合同是否有效时为有利于认定合同有效而例外溯及适用民法典的规定。本案中，《借款抵偿协议书》《借款抵偿协议》成立于民法典施行前，如适用当时的法律、司法解释的规定合同无效但适用民法典的规定合同有效的，应当适用民法典的规定。

2.2份协议成立当时相关司法解释规定不再作为认定其无效的法律依据。最高人民法院于2005年6月18日公布的《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2005〕5号）第十一条规定：“土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，与受让方订立合同转让划拨土地使用权的，应当认定合同无效，但起诉前经有批准权的人民政府批准办理土地使用权出让手续的，应当认定合同有效。”该司法解释属2份协议成立时的司法解释，规定划拨土地使用权转让需经有批准权的人民政府批准，未经有批准权的人民政府批准，土地使用权人转让划拨土地使用权的合同属无效合同。但是，该条款经最高人民法院2020年修正时已删除，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2020年修正）已无相应条款，故，前述条款不再作为认定案涉2份协议无效的法律依据。

3.民法典的相关规定应当作为认定2份协议有效的法律依据。最高人民法院于2020年12月31日公布的《最高人民法院关于适用有关担保制度的解释》（以下简称《民法典担保制度解释》）第五十条规定：“抵押人以划拨建设用地上的建筑物抵押，当事人以该建设用地使用权不能抵押或者未办理批准手续为由主张抵押合同无效或者不生效的，人民法院不予支持。抵押权依法实现时，拍卖、变卖建筑物所得的价款，应当优先用于补缴建设用地使用权出让金。当事人以划拨方式取得的建设用地使用权抵押，抵押人以未办理批准手续为由主张抵押合同无效或者不生效的，人民法院不予支持。已经办理抵押登记，抵押权人主张行使抵押权的，人民法院应予支持。抵押权依法实现时所得的价款，参照前款有关规定处理。”该条文规定，以划拨建设用地使用权或者划拨建设用地上的建筑物进行抵押的，抵押合同的效力及抵押权的实现不因建设用地使用权系划拨取得而受不利影响。本案中，聚星实业公司将划拨建设用地使用权及地上房屋抵押给桂林信用社、天元信用社并办理了抵押登记，《借款抵偿协议书》《借款抵偿协议》是当事人以协议方式实现抵押权的结果，故，依据《民法典担保制度解释》第五十条规定，该2份协议均有效。

4.《借款抵偿协议书》《借款抵偿协议》应当得到全面履行。依据《民法典担保制度解释》第五十条规定，成都农商行天元支行请求瑞佑丰建设公司配合办理案涉土地使用权及地上房屋所有权转移登记手续，应当予以支持，但是应当由成都农商行天元支行补缴建设用地使用权出让金。

二、关于成都农商行新都支行、成都农商行状元分理处是否为本案适格被告

《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条第一款规定：“公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。”《最高人民法院关于适用的解释》第五十二条第六项规定：“民事诉讼法第四十八条规定的其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，包括依法设立并领取营业执照的商业银行、政策性银行和非银行金融机构的分支机构”。本案中，成都农商行天元支行作为曾经的桂林信用社、天元信用社的权利义务承继主体，作为本案诉讼当事人具有相应事实根据和法律依据；瑞佑丰建设公司在起诉状中另将成都农商行新都支行、成都农商行状元分理处列为共同被告，属于错列被告、多列被告的不当起诉行为。

三、关于合力防腐公司确认案涉土地使用权及地上房屋所有权归其享有的诉讼请求

《中华人民共和国物权法》第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”不动产物权变动是否未经登记不发生效力，依据发生事由而有不同：《中华人民共和国物权法》第二十八条至三十条除外规定的发生事由均非民事法律行为；依据民事法律行为发生变动的不动产物权，以不动产登记为准。本案中，合力防腐公司通过竞买方式受让五里村1社土地使用权及地上房屋，但尚未经依法登记致使相应物权效力还未发生，故，合力防腐公司请求确认五里村1社土地使用权及地上房屋所有权归其享有，一审法院不予支持。

据此，一审法院依照《中华人民共和国物权法》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条第一款、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款、第八条，《最高人民法院关于适用有关担保制度的解释》第五十条，《最高人民法院关于适用的解释》第五十二条第六项的规定，判决：一、驳回瑞佑丰建设公司的诉讼请求；二、确认聚星实业公司（其权利义务已由瑞佑丰建设公司承继）与桂林信用社（其权利义务已由成都农商行天元支行承继）于2000年4月17日订立的《借款抵偿协议书》有效；三、确认聚星实业公司（其权利义务已由瑞佑丰建设公司承继）与天元信用社（其权利义务已由成都农商行天元支行承继）于2003年10月15日订立的《借款抵偿协议》有效；四、瑞佑丰建设公司自判决发生法律效力之日起30日内配合办理案涉建设用地使用权出让手续并将其名下的成都市新都区五里村1社的建设用地使用权及地上房屋所有权转移登记至成都农商行天元支行名下（由成都农商行天元支行按有关行政主管部门要求补缴建设用地使用权出让金）；五、驳回合力防腐公司的诉讼请求。

一审本诉案件受理费15692元，反诉案件受理费300元，均由瑞佑丰建设公司负担；第三人之诉案件受理费14070元，由合力防腐公司负担。本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

二审中，上诉人瑞佑丰建设公司为证明其主张，向本院提交《成都市新都区规划与自然资源局关于国有土地使用权类型由划拨变更为出让的回复》，拟证明案涉土地规划用途为中小学用地，不可能进行转让和变更。

被上诉人成都农商行天元支行及原审被告成都农商行新都支行、成都农商行状元分理处的质证意见一致，均为：该回复中并未载明案涉土地使用权不能转让和变更，仅载明申请土地用途由工业用地变更为综合办公用地，不符合规定。因此，该回复不影响案涉抵偿协议的有效性及抵押权的实现，与本案无关联。

原审第三人合力防腐公司质证称：对上述证据的真实性没有异议，但对关联性和证明目的有异议。本案不涉及土地用途由工业用地变更为综合办公用地的申请，该宗地的规划早就是中小学用地，并未发生变化，该证据与本案无关联。

本院认定如下，上诉人瑞佑丰建设公司提交的上述证据与本案待证事实无关，不具证明力，不能达到上诉人的证明目的，本院不予采信。

二审经审理查明的事实与一审一致，对一审判决认定的事实，本院予以确认。

本院认为，本案二审争议焦点为：1.一审判决适用法律是否正确；2.案涉《借款抵偿协议》《借款抵偿协议书》是否有效；3.案涉建设用地使用权及地上房屋所有权上的抵押权是否依法设立。现分述如下：

（一）关于本案的法律适用问题。本院认为，尽管本案案涉合同成立于《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2020年修正版）以及民法典施行前，但根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第八条的规定：“民法典施行前成立的合同，适用当时的法律、司法解释的规定合同无效而适用民法典的规定合同有效的，适用民法典的相关规定。”本案应从促进和鼓励交易，更有利于保护当事人的合法权益，最大程度尊重当事人意思自治的角度出发，坚持有利溯及适用规则，即适用《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2020年修正版）以及民法典的相关规定。故一审法院适用法律并无不当，对上诉人瑞佑丰建设公司主张应适用2005年施行的《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》进行审理的上诉请求，本院不予支持。

（二）关于案涉《借款抵偿协议》《借款抵偿协议书》是否有效。本院认为，根据《中华人民共和国民法典》第一百四十三条规定，具备下列条件的民事法律行为有效：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。具体到本案，案涉《借款抵偿协议》《借款抵偿协议书》系当事人真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，亦未违反善良风俗，应属合法有效，双方均应依约履行。上诉人瑞佑丰建设公司签订协议后，并未按协议的约定履行，拒不提交申请及相关资料，存在主观过错，该行为不仅违背了诚实信用原则，也违背了市场经济条件下交易主体应遵循和认同的交易规则。因此，在此情形下，本院对上诉人瑞佑丰建设公司主张案涉《借款抵偿协议》《借款抵偿协议书》无效的上诉请求不予支持。

（三）关于案涉土地使用权及地上房屋所有权上的抵押权是否依法设立。本院认为，根据《中华人民共和国物权法》第九条的规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。本案中，根据《房屋信息摘要3》显示的内容，抵押信息栏明确载明抵押权人为四川省新都县天元乡信用合作社，债务人为聚星实业公司。因本案案涉土地为划拨用地，故一审法院根据《民法典担保制度解释》第五十条的规定认定案涉抵押权依法设立并无不当，对上诉人瑞佑丰建设公司主张抵押权未设立的上诉请求，本院不予支持。

综上，瑞佑丰建设公司的上诉请求不能成立，应予驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费15992元，由四川瑞佑丰建设工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

审判长　张　俊

审判员　陈正霞

审判员　李婧杰

二〇二一年十一月十九日

书记员　廖颖异