******房地产开发有限公司、湖南微港建设有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

湖南省岳阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）湘06民终2009号

上诉人（原审原告）：******房地产开发有限公司，住所地：岳阳市云溪区松阳湖街道办事处欣园西路。

法定代表人：张红英，该公司总经理。

委托诉讼代理人：邓云龙，上海市海华永泰（长沙）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：唐针林，该公司员工。

被上诉人（原审被告）：湖南微港建设有限公司，住所地：岳阳市云溪区陆城镇道陆路。

法定代表人：程军智，该公司总经理。

委托诉讼代理人：周良霄，湖南奉宪律师事务所律师。

上诉人******房地产开发有限公司（以下简称“亚泰公司”）因与被上诉人湖南微港建设有限公司（以下简称“微港公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省岳阳市云溪区人民法院（2021）湘0603民初900号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人亚泰公司的法定代表人张红英及委托诉讼代理人邓云龙、唐针林，被上诉人微港公司的委托诉讼代理人周良霄到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

亚泰公司上诉请求：1、撤销一审判决第二项；2、改判一审判决第一项为：微港公司按湖南湖大土木建筑工程检测有限公司《土木建筑工程鉴定意见书》提出的建议处理方案，对临港亚泰花园小区1-10栋房屋的工程质量问题进行保修，其中对因屋面防水层失效所引起的渗漏进行重做防水。微港公司必须委托原设计单位或具有相应资质的单位对上述保修及重做进行设计,并委托具有相应资质的单位进行施工，修复完工后需要在政府相关职能部门或者具有资质的第三方监督下验收合格。上述义务限微港公司于判决生效之日起十日内进场施工，于判决生效之日起120日内履行完毕。否则亚泰公司可自行委托有资质的单位进行施工，所需费用由微港公司承担。3、判决上述保修及重做防水设计费用及本案全部诉讼费、鉴定费由微港公司承担。事实和理由：一审法院认定事实清楚，但判决内容缺失，不够严谨。一、因窗框周边水泥砂浆封堵不密实而导致的渗水，应由微港公司保修。因为1-10栋楼窗框周边水泥砂浆封堵工作是微港公司完成,而且微港公司已经收取了1-10栋窗框周边水泥砂浆封堵的相关费用，因此，微港公司应该承担修复责任。二、微港公司的保修应该按照鉴定意见书提出的处理方案进行，并且在施工前应该有原设计单位或具有相应资质的单位出具设计方案。这样的修复才具有公信力,才能确保微港公司从根本上解决涉诉房屋渗漏水问题。三、为维护广大业主的合法权益，应对微港公司进场保修的期限进行判定。原审判决只限定了履行义务完毕的期限,并未判决微港公司进场施工的期限，这样会导致微港公司如不履行义务，亚泰公司需等待120日方能申请执行，而涉诉项目的漏水一直存在，拖延时间会让损失扩大，严重侵害广大业主的合法利益。综上，请求支持亚泰公司的上诉请求。

微港公司答辩称：一、微港公司虽然认为原审判决适用法律错误，但因经济困难无力缴纳上诉费并从息诉角度考虑，微港公司只能尊重原审法院的判决。二、亚泰公司的上诉无事实和法律依据，其主张不应得到二审法院的支持。1、亚泰公司在起诉状中仅请求微港公司按照双方约定的标准重做案涉项目房屋屋面防水工程，并未请求委托原设计单位或具有相应资质的单位对保修及重做进行设计，更未请求委托具有相应资质的单位进行施工，亚泰公司的上诉请求超出其诉讼请求，不符合法律规定，不应得到支持。2、无论是《建设工程质量管理条例》等法律规定，还是双方签订的《保修书》约定，在保修期内建设工程发生质量问题的，微港公司也只负责在保修范围内履行保修义务。亚泰公司在与微港公司签订合同时就知晓微港公司具有建设工程施工资质，并完成了合同约定的建设工程的施工，完全有能力对工程进行保修，并不需要委托其他单位进行保修。三、微港公司承建的案涉项目10栋房屋的屋面防水工程总工程款为110余万元，亚泰公司滥用诉权，导致本案鉴定费高达80万元，原审判决将该笔巨款由微港公司承担75万元显失公平，请二审法院予以纠正。

亚泰公司向一审法院起诉请求：1、判令由微港公司按照双方约定的标准重做临港亚泰花园项目的屋面防水工程，或承担重做费用700万元，具体金额以鉴定造价为准。2、对所有房屋墙面等渗、漏水之处进行修缮。3、赔偿亚泰公司及业主因渗、漏水造成的损失，具体金额以审计结论为准。4、本案诉讼费用、鉴定费用由微港公司承担。

一审法院认定的事实：一审对双方无异议的证据，予以确认并在卷佐证；对有异议的证据和事实，认定如下：

一、2015年12月28日，亚泰公司（甲方）与岳阳市云溪同兴建筑工程有限公司（乙方，微港公司的前身）在岳阳市云溪区××乡（现松杨湖街道办事处）签订《建设工程施工合同》，合同落款处均加盖了各自公章，且双方法定代表人均签名。合同约定由乙方承包甲方发包的位于临港新区永济新镇的安置房工程。合同包括《协议书》、《通用条款》、《专门条款》、《房屋建筑工程质量保修书》等四部分，其中，《通用条款》15.1条约定：工程质量应当达到协议书的质量标准，质量标准的评定以国家或行业的质量检验评定标准为依据。因承包人原因工程质量达不到约定的质量标准，承包人承担违约责任。28.6条约定：由承包人采购的材料设备，发包人不得指定生产厂或供应商。32.1条规定，工程具备竣工验收条件，承包人按国家工程竣工验收有关规定，向发包人提供完整竣工资料及竣工验收报告，双方约定由承包人提供竣工图的，应当在专用条款内约定提供的日期和份数。34.1条约定，承包人应按法律、行政法规或国家关于工程质量保修的有关规定，对交付发包人使用的工程在质量保修期内承担质量保修责任。《房屋建筑工程质量保修书》（以下简称“保修书”）：二、质量保修期：2.屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面防渗漏为5年。2016年4月25日，亚泰公司向微港公司致函，要求防水材料使用东方雨虹品牌，微港公司工作人员在该函的签收人栏内签收。

二、2018年5月24日，亚泰公司向岳阳市中级人民法院（以下简称“岳阳中院”）起诉微港公司[案号（2018）湘06民初57号]，其中诉讼请求第一项为：责令微港公司交付完整的工程竣工验收资料，配合亚泰公司办理工程竣工验收。岳阳中院判决微港公司配合亚泰公司办理竣工验收。因亚泰公司对其他判项不服，向湖南省高级人民法院（以下简称“湖南高院”）提起上诉[案号（2019）湘民终959号]，湖南高院维持了该判项。两级法院的生效判决确认了与本案有关的以下事实：1、在（2018）湘06民初57号案件中，亚泰公司向岳阳中院提出先予执行申请，请求微港公司提交完整的工程竣工验收资料，配合办理工程竣工验收。该院于2018年9月29日作出（2018）湘06民初57号之二民事裁定，裁定：微港公司于裁定生效之日起七日内向亚泰公司提交完整的工程竣工验收资料，并配合办理工程竣工验收手续。2、两级法院的判决均确认屋面防水材料使用的东方雨虹品牌材料，符合双方的约定。（岳阳中院判决书第23页，湖南高院判决书第27－28页）。3、2017年10月27日，案涉工程的建设单位、设计单位、监理单位、施工单位共同对工程进行竣工验收，均在工程验收资料上签署“竣工验收合格”意见。关于保修责任，湖南高院认为双方当事人在工程竣工验收合格3个月之后，在一审庭审中达成以工程交付日期即2018年2月11日为工程保修期起算日期的意见，该约定未违反法律强制性规定，双方应予遵照执行。案涉工程未办理综合竣工验收，但亚泰公司2018年2月11日实际使用，根据《建筑工程质量管理条例》第40条的规定，案涉工程质量保修期应自亚泰公司使用之日起计算相应的年限，微港公司在规定期限内承担维修义务（湖南高院判决第32页）。

3、从2017年12月19日至2020年8月29日，亚泰公司先后8次向微港公司致函，告之房屋存在屋顶漏水、外墙渗水、室内墙面开裂等质量问题，要求微港公司进行维修。如果微港公司不进行维修，亚泰公司将自行组织维修，费用由微港公司方承担。微港公司分别于2018年11月9日、2020年8月1日、2020年9月5日三次回函，认为上述质量问题与其无关，理由是：1、工程已经通过竣工验收；2、室内楼面、外墙墙面无防水要求，且外墙真石漆、门窗安装由亚泰公司发包给了其他公司施工，外墙渗水与其无关；3、业主房屋已装修，很多渗水点，有可能是业主装修破坏房屋结构所致。

4、为查明涉案工程是否存在质量问题及存在质量问题的原因等，经双方当事人选定，一审法院依法委托湖南湖大土木建筑工程检测有限公司对案涉工程进行工程质量、修缮或重建方案等进行鉴定。该检测公司于2022年3月1日分别出具案涉1－10栋房屋的《土木建筑工程鉴定意见书》，对案涉工程的质量问题及存在质量问题的原因作出了鉴定意见，并提出了建议处理方案。案涉10栋房屋的工程质量问题及原因基本相同（只有7、8、9、10栋没有第三项质量问题即屋顶架空层渗漏），鉴定结论如下：1、外墙窗台部位渗漏。一方面是由于窗框周边封堵不密实及窗框与窗台混凝土压顶之间空隙过大，导致室外雨水通过窗框周边渗入室内所致；另一方面，混凝土压顶未伸入墙内，外墙抹灰层多处开裂及砌体砌砂浆灰缝不饱满、空隙，导致雨水通过外墙裂缝及砌筑砂浆不饱满处渗入墙内。2、墙根部位渗漏主要是由于室外空调飘板与外墙交界部位砌筑砂浆灰不饱满，室外雨水通过空调飘板与外墙连接处由裂缝及空隙渗入墙内所引起。3、屋顶架空层渗漏一方面是由于老虎窗周边封堵不密实，窗框与预留窗洞之间空隙过大，雨天室外雨水通过窗框空隙流入室内所致。另一方面，B轴坡屋面与钢筋混凝土交接处渗漏主要是由于天沟部位防水层多处起拱，防水失效（包括未按规定选材、规范施工等）及天沟堵塞、排水不畅，积水及雨水通过混凝土不密实部位渗入室内所致。坡屋面渗漏主要是由于屋面板开裂及出屋面管道与屋面混凝土之间封堵不实、屋面防水层与基层粘结不牢，雨水通过屋面板裂缝及管道周边封堵不实部位渗入室内所致。4、屋面板渗漏主要是由于防水施工不到位，屋面防水层失效（包括未按规定选材、规范施工等），防水卷材及结构层之间存在积水。加之屋面板存在贯穿开裂情况，积水通过裂缝涌入室内所引起。5、山墙渗漏主要是由于外侧墙面多处出现开裂及原有脚手架孔洞封堵不实，砂浆存在不饱满等情况，室外雨水通过裂缝及砌筑砂浆不饱满部位涌入墙内所形成的点状或整墙渗漏。湖南湖大土木建筑工程检测有限公司提出了如下建议处理方案：1、对窗框周边因封堵不密实而导致渗漏部位，拆除窗框后，凿除原有填堵及部分室内外装饰层并清理接缝，再采用泡沫填剂填充孔洞、裂缝，重新安装窗框并依次按原设计恢复装饰层及排水措施，并采用耐候建筑密封胶封闭其与窗框之问的接缝：对窗台两侧因砌筑砂浆不饱满部位，凿除渗漏周边原有装饰层后，清理缝隙并采用水泥复合砂浆进行涂抹、填缝，再按原设计恢复装饰层；2、对墙根渗漏处，室内凿除周边装饰层至基层，清理缝隙后采用水泥复合砂浆涂抹、填缝，室外空调飘板与墙体交接部位进行清理后涂刷防水涂料等方法进行处理；3、对山墙出现因砌筑砂浆不饱满及原有脚架孔洞封堵不密实而呈点状渗漏处，凿除渗漏周边装饰层至结构层后，采用水泥复合砂浆涂抹、填缝后再按原设计恢复装饰层；对山墙室外墙面采用刷防水涂料等方法进行处理；4、对因屋面防水层失效所引起的渗漏进行重做防水；5、对屋面天沟周边因混凝土不密实部位采用高性能水泥复合砂浆进行封闭处理，且应对天沟排水管道进行定期疏通，使天沟排水通畅；6、对因渗漏等导致墙面抹灰层脱落、发霉及装修受损部位建议按原设计做法或装修进行恢复即可；7、上述建议处理方案应由原设计单位或具有相应资质的单位进行设计，并由具有相应资质的单位进行施工。根据该检测公司致本院的函及亚泰公司向检测公司出具的《承诺书》可知，本次鉴定费用80万元，亚泰公司已预交10万元，尚未支付70万元。

五、亚泰公司将案涉工程承包给微港公司后，另将外墙真石漆、门窗、消防、电梯等配套工程分包给第三方施工。对此事实，双方无异议。六、亚泰公司于庭审结束后的2022年4月27日向一审递交《补充辩论意见》和《关于临港亚泰花园房屋漏、渗水修缮或重做方案及造价鉴定再次申请书》，认为微港公司违背诚信原则，一直拒绝维修，涉案房屋已不宜再由微港公司维修。因此，强烈要求对维修方案及造价进行鉴定，并由微港公司承担维修费用。七、2018年7月13日，岳阳市云溪同兴建筑工程有限公司更名为湖南微港建设有限公司即微港公司。

一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。基于双方当事人的诉辩主张，本案争议焦点有：一、微港公司对案涉房屋的质量问题是否应承担保修责任，及保修的范围和承担保修责任的方式。二、亚泰公司是否因房屋质量问题造成了损失。

（一）关于微港公司对案涉房屋的质量问题是否应承担保修责任及保修范围和方式的问题。1、关于保修责任。首先，根据相关法律及行政法规的规定，微港公司应承担保修责任。《中华人民共和国建筑法》及相关行政法规等规定，施工单位依法应对其施工的建设工程质量负责。《建设工程质量管理条例》第三十二条规定：“施工单位对施工中出现质量问题的建设工程或者竣工验收不合格的建设工程，应当负责返修。”第三十九条第一款规定：“建设工程实行质量保修制度。”第四十条第一款规定“在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：（二）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙墙面防渗漏，为５年。”第三款规定：“建设工程的保修期，自竣工验收合格之日计算。”第四十一条规定：“建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任。”上述规定表明，施工方对建设工程应承担的质量责任，包括对工程施工过程中出现的质量问题和经验收不合格应承担的质量返修责任，以及对经验收合格工程在使用过程中出现的质量问题应承担的保修责任。前者系基于建设工程施工合同约定及相应法律法规等规定对工程质量应承担的返修责任。后者系基于双方签订的保修合同或建设工程施工合同中约定的保修条款及相关法律法规等规定对工程质量应承担的保修责任。由此可见，即使工程经竣工验收合格，只要是在规定的保修期内出现质量问题，责任单位都应当负责保修。验收合格或擅自使用后，并不能免除施工人的保修责任。亚泰公司于2018年2月11日开始使用案涉工程，自该日起即应视为工程已竣工验收合格，微港公司不再负有施工过程中或经验收不合格的质量返修责任，但应对案涉工程质量在保修期内及保修范围内负有保修义务，承担保修责任。其次，根据亚泰公司、微港公司双方签订的《保修书》，微港公司也应该承担保修责任。该《保修书》第一条规定，承包人在质量保修期内，按照有关法律、法规、规章的管理规定和双方的约定，承担本工程质量保修责任。第二条质量保修期：2、屋面防水工程，有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为五年。综上，根据《建设工程质量管理条例》的相关规定及双方签订的《保修书》的约定，案涉工程质量尚在保修期内，微港公司应承担保修责任。对此，湖南省高院在（2019）湘民终959号民事判决书中亦认定“案涉工程质量保修期，应自亚泰公司使用之日起计算相应的年限，微港公司在规定期限内承担维修义务”（判决书第32页）。2、关于保修的范围。亚泰公司认为微港公司收取了工程质量问题防治费，理应对所有质量问题进行保修。一审认为，根据湖南省住建厅《关于计取湖南省住宅工程质量常见问题防治费的通知》第一条的规定，住宅工程质量常见问题防治费用，是指因适用不同技术标准而提高了工程技术标准所造成的成本费用，并非质量维修费用，亚泰公司的该意见不予采纳。亚泰公司将门窗另行发包给第三方施工，因窗框周边封堵不密实而导致的渗水，不应由微港公司保修；其他质量问题均应由微港公司保修。保修完工之后，须在政府相关职能部门或者是有资质的第三方监督下验收合格。3、关于保修方式。亚泰公司反复要求对保修方案及保修费用进行鉴定，由微港公司支付保修费用，不同意由微港公司保修。一审认为，无论是从法律的规定，还是从合同的约定，微港公司所承担的首先应该是保修责任，只有在微港公司不履行保修义务的情况下，才承担保修费用。亚泰公司目前并无证据证明微港公司在一审裁判文书生效后会不履行保修义务，故亚泰公司要求微港公司直接承担保修费用的请求无事实和法律依据不予支持。（二）亚泰公司是否因房屋质量问题造成了损失。一审认为，亚泰公司所举其具有损失的初步证据，均只能证明业主有损失，对于其自身是否有损失，并无充分的证据证明。至于业主的损失，应由业主自己向有关责任方主张。亚泰公司无权主张。其只有对业主赔偿之后，才享有对责任方的追偿权。故亚泰公司要求微港公司赔偿损失的请求，无事实依据，不予支持。综上，一审法院判决：一、微港公司对湖南湖大土木建筑工程检测有限公司出具的编号为HD21－03－03－512（SF53－01）至（SF53－10）共10份《土木建筑工程鉴定意见书》所鉴定的临港亚泰花园小区1-10栋房屋的工程质量问题进行保修。其中，对因屋面防水层失效所引起的渗漏进行重做防水；对窗台渗漏，仅对因外墙抹灰层开裂及砌体砌筑砂浆灰缝不饱满、空隙所引起的渗水进行修复。修复完工后，须在政府相关职能部门或者具有资质的第三方监督下验收合格。上述义务限微港公司于判决生效之日起120日内履行完毕。二、驳回亚泰公司的其他诉讼请求。本案一审案件受理费60800元，由亚泰公司负担40000元，微港公司负担20800元。鉴定费800000元，由亚泰公司负担50000元，微港公司负担750000元。

本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。但亚泰公司申请了涉案工程质量问题的鉴定人员罗刚、胡俊出庭，以解释鉴定意见书中的相关专业问题。鉴定人员意见为，鉴定系从专业上对质量原因作出分析，至于责任承担问题则应按合同约定确定；修复处理方案只是建议意见。

二审另查明：1、微港公司在收到一审判决后的法定期限内向本院提起了上诉，但未按规定缴纳上诉费用，二审开庭时仍未缴纳上诉费，并明确表示不交纳上诉费。本院二审依法口头裁定，对微港公司的上诉按撤回上诉处理，并记入庭审笔录入卷佐证；2、亚泰公司依据湖南长城工程咨询有限公司做的补充报告书（F1分部分项工程和单价措施项目清单与计价表第22项）陈述，亚泰公司就临港亚泰花园小区1-10栋房屋的外门窗塞缝，按每栋四万余元至八万余元不等向微港公司支付了费用。微港公司对亚泰公司的上述陈述予以认可，但由于亚泰公司把外门窗承包给第三方完成，导致微港公司的施工与第三方施工不同步，不能将外墙窗台部位漏水的原因全部归咎于微港公司。

本院对一审法院查明的其他事实予以确认。

本院认为，一、亚泰公司上诉主张因窗框周边水泥砂浆封堵不密实及窗框与窗台混凝土压顶之间空隙过大而导致的外墙窗台部位渗漏的保修责任应否由微港公司承担的问题。根据二审查明的事实，虽然亚泰公司将案涉房屋的门窗承包给了第三方完成，但亚泰公司就案涉房屋的外门窗塞缝，每栋均向微港公司支付了该项目的工程款，微港公司对收取该项目工程款的事实予以认可，故窗框周边用水泥砂浆封堵等施工任务应由微港公司完成。微港公司没有证据证明外门窗塞缝导致的外墙窗台部位渗漏的原因与亚泰公司发包的第三方有关，微港公司抗辩该项保修责任不应由其承担的理由不能成立，对亚泰公司上诉主张的该项上诉请求，本院予以支持。一审以亚泰公司将门窗另行发包给第三方施工，因窗框周边封堵不密实而导致的渗水，认定不应由微港公司保修，因二审出现了新的事实，应予纠正。二、微港公司就案涉工程质量问题的保修及重做“是否必须委托原设计单位或具有相应设计资质的单位进行设计，并委托具有相应资质的单位进行施工”的问题。虽然微港公司非建设工程设计企业，但微港公司系有建筑工程施工资质的施工企业，能够完成案涉工程有质量问题的保修及重做的施工，且一审已判决案涉工程质量问题保修及重做完成后，须在政府相关职能部门或者具有资质的第三方监督下验收合格。同时，鉴定机构的修复处理方案亦只是建议意见。故对亚泰公司的该项上诉请求，本院不予支持。三、本案判决结果是否必须明确微港公司进场保修的期限问题。亚泰公司在一审并未就微港公司应何时进场进行保修及重做提出具体的诉讼请求，一审法院也判决确定了微港公司应在120日内履行保修及重做义务，实际已支持了亚泰公司的诉讼请求，对亚泰公司的该项上诉请求，本院亦不予支持。

综上，亚泰公司的上诉请求部分成立，对成立部分，应予支持；对请求不成立部分，应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十一条，《中华人民共和国建筑法》第六十条、第六十二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下：

1、撤销湖南省岳阳市云溪区人民法院（2021）湘0603民初900号民事判决；

2、湖南微港建设有限公司对湖南湖大土木建筑工程检测有限公司出具的编号为HD21－03－03－512（SF53－01）至（SF53－10）共10份《土木建筑工程鉴定意见书》所鉴定的临港亚泰花园小区1-10栋房屋的工程质量问题进行保修。其中，对因屋面防水层失效所引起的渗漏进行重做防水；对由于窗框周边封堵不密实及窗框与窗台混凝土压顶之间空隙过大和外墙抹灰层开裂及砌体砌筑砂浆灰缝不饱满、空隙所引起的外墙窗台部位渗漏进行修复。修复完工后，须在政府相关职能部门或者具有资质的第三方监督下验收合格。上述义务限湖南微港建设有限公司于本判决生效之日起120日内履行完毕；

3、驳回******房地产开发有限公司的其他诉讼请求。

本案一审案件受理费60800元，由******房地产开发有限公司负担40000元，湖南微港建设有限公司负担20800元；鉴定费800000元，由******房地产开发有限公司负担50000元，湖南微港建设有限公司负担750000元；二审案件受理费40000元，由******房地产开发有限公司负担30000元，湖南微港建设有限公司负担10000元。

本判决为终审判决。

审判长　刘　霁

审判员　胡铁霞

审判员　周四平

二〇二二年八月十八日

书记员　周师师