某某、某某暖、三明市鑫联建设有限公司等劳务合同纠纷二审民事判决书

福建省三明市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)闽04民终215号 上诉人（原审原告、反诉被告）：***，男，1966年2月20日出生，汉族，务工，住三明市梅列区。 委托诉讼代理人：***，******事务所律师。 委托诉讼代理人：***，******事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：**暖，男，1963年11月11日出生，汉族，个体户，住福州市永泰县。 被上诉人（原审被告、反诉第三人）：三明市鑫联建设有限公司，住所地：三明市梅列区乾龙新村373幢B座1305室。统一社会信用代码：91350400579256258G。 法定代表人：***，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：***，男。 被上诉人（原审被告）：三明市梅列区***道***贵溪洋村民小组，住所地：三明市梅列区***道***贵溪洋。 负责人：***，小组长。 上诉人***因与被上诉人**暖、三明市鑫联建设有限公司（以下简称鑫联公司）、三明市梅列区***道***贵溪洋村民小组（以下简称贵溪洋村民小组）劳务分包合同纠纷一案，不服三明市梅列区人民法院（2020）闽0402民初1132号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月13日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人***、***，被上诉人**暖，被上诉人鑫联公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。被上诉人贵溪洋村民小组经传票传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1.撤销三明市梅列区人民法院（2020）闽0402民初1132号民事判决，依法改判或发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由**暖、鑫联公司、贵溪洋村民小组承担。事实和理由：一审法院对己支付劳务费的数额认定有误，认定2014年1月23日借款单上的125000元***己领取与事实不符，且对***提出的要求对**暖提交的2014年1月22日除***以外的12份借款单上的“同意付款、***”的字迹形成时间、***借款单上借款人处的手印不予鉴定属程序违法。本案争议焦点在于2014年1月23日借款单上的125000元***是否已领取。一审法院仅凭**暖提供的2014年1月23日发放工资的其他借款单来证实当日确有发放工资，继而认定***当日有收到劳务费125000元，没有证据支持，也与客观事实不符。首先，2014年1月23日借款单上的时间有明显的改动痕迹，实际上是由21日的借款单改动而来。2014年1月23日，***没有签单也没有领款，故其在22日财务要求重新签单时要求***签名，并将自己的身份证号码写在单据上作出区分；而**暖主张是财务人员笔误形成的。双方对此均未提交书面证据予以证明。由于该借款单是由**暖方负责保管的，其在告知***丢失后再重新找出并进行修改的可能性非常大，故***提出上述鉴定申请。虽然鉴定结果不能直接得出***1月23日是否有领取到款项，但是至少能够证明**暖提交的1月22日的其他人的借款单上***签字是否是当日签署的。若鉴定结果认定“同意付款、***”是后期补签的，并非形成于2014年1月22日，那么也就能证明***提出的其在22日要求***签字是为与其他借款单作出区别才要求***签字的，同时也能证明**暖故意提交虚假证据，可能涉嫌虚假诉讼。因此，应当启动鉴定程序来查明案件事实。其次，***主张没有收到2014年1月23日借款单上载明的款项，提出该借款单是由21日被告知丢失的而后被**暖改动日期而来的，符合常理：其一，从借款单上的时间来看，确实有明显的改动痕迹；其二，根据2017年1月23日的《证明》及附页，**暖本人签字确认尚欠***款项126949元，在结算之后**暖也还分2次转账支付了相应的款项至***银行账号；其三，除了2014年1月22日的借款单上有“***”的签字外，其他借款单上均没有。根据民事诉讼法及司法解释的规定可知，在待证事实真伪不明的情况下，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。综上，由于对本案的争议焦点双方均没有提交直接的书面证据予以证明，故应当启动鉴定程序，若鉴定结果认定“同意付款、***”是后面补签的，那么**暖将21日的借款单改成23日的借款单并主**付款就具有高度盖然性。 **暖辩称，2014年1月23日，在贵溪洋安置房二楼办公室内，合伙股东和财务人员用从银行支取的现金款项，不止向***发放，还向其他各班组发放工程款，***的陈述与事实不符。***在一审中有提出鉴定申请，2014年1月23日发放的工程款款项来源于银行，且在一审中也有核对，数额一致。 鑫联公司的辩称意见与**暖的一致。 ***向一审法院起诉请求：1.**暖立即支付拖欠的工程款135591元；2.鑫联公司对上述拖欠的工程款承担连带清偿责任；3.贵溪洋村民小组在欠付工程款范围内对上述拖欠工程款承担连带清偿责任；4.本案诉讼费用由**暖、鑫联公司、贵溪洋村民小组负担。 **暖向一审法院反诉请求：1.***返还**暖36209元并按同期银行贷款利率支付利息损失从起诉之日计算至款项全部还清之日止；2.***承担本案的诉讼费用。 一审法院认定如下事实： 1.2012年6月15日、2012年9月14日，贵溪洋村民小组就位于三明市梅列区****××村的贵溪洋村民小组异地安置房二期工程与鑫联公司签订两份《建设工程施工合同》，约定贵溪洋村民小组将其异地安置房1＃-9＃、12＃-15＃、18＃-33＃、34＃-38＃共34幢土建和安装工程承包给鑫联公司，合同对工程承包范围、工期、质量标准、价款计算等进行约定。2012年6月20日，鑫联公司与**暖签订《工程项目施工内部承包合同》，鑫联公司将承包的贵溪洋村民小组异地安置房1＃-9＃、12＃-15＃、18＃-33＃、37＃、38＃共31幢土建工程施工及相关服务以包工包料形式承包给**暖，合同对相关条款进行约定。 2.2012年6月20日，鑫联公司与**暖签订《工程项目施工内部承包合同》，由鑫联公司将其承建的贵溪洋村民小组异地安置房二期工程中1#-9#、12#-15#、18#-33#、37#、38#，共31幢的土建施工及相关服务部分以包工包料的形式与**暖合作，合同约定：本合同工程的总价即为业主与甲方（鑫联公司）结算总造价，鑫联公司按工程总造价的1%计取工程项目施工管理费，在每期拨付工程款中按比例扣除，工程竣工结算时按实际工程造价计取管理费，工程所有税费，由乙方（**暖）缴纳。 3.就案涉工程的屋内外排污排水管道工程的承包，贵溪洋村民小组与**暖于2014年10月9日签订《双方协议书》，约定案涉贵溪洋安置房1#楼-38#楼污水管道、雨水管道阴井等项目由**暖包工包料施工。2014年11月13日，双方经结算，该屋内外排污排水管道工程合计522480元。 4.***系**暖聘请的泥水施工班组负责人，但双方未签订书面承包合同。2017年1月23日，贵溪洋村民小组出具《证明》，载**欠贵溪洋异地安置房工人工资3181684元，此款由**暖签字确认，由贵溪洋村民小组负责发放，于2017年7月30日前付清。若有质量问题，业主于2017年5月30日前上报**暖，逾期无效。并由**暖通知各班组于2017年6月30日整改完毕，若个别班组于2017年6月30日未整改完毕，贵溪洋村民小组有权拒付，若整改完毕班组于2017年7月30日付清款项。届时未付清每日违约金按2%计算至付清为止。(**暖签名确认)附件2页(注：此笔工资款在决算内支付)，该附件工资表中记载欠***126949元，并注明点工有异议10080元。 5.2016年8月25日，贵溪洋村民小组与鑫联公司签订《协议书》，约定鑫联公司将建好的安置房31幢62户交由贵溪洋村民小组分配，贵溪洋村民小组同意将建好的综合楼三幢60户抵押给鑫联公司管理，待工程款决算审核完30***，如30天未付清工程款，余款按月息2分计算每月底支付利息给鑫联公司，超过5个月则依据市场行情抵押给鑫联公司，贵溪洋村民小组付清工程款后本协议自行终止。 6.2017年12月4日，厦门至信工程咨询有限公司受贵溪洋村民小组委托，就案涉工程作出《工程结算审核书》，审核认定工程造价为40614739元、8118396元，并于出具两份工程造价《建设工程结算审核意见》，贵溪洋村民小组及鑫联公司分别于2018年4月15日、2018年4月19日**确认。 7.2020年1月23日，贵溪洋村民小组与**暖及其财务***就案涉工程账目进行明确，由贵溪洋村民小组暂代施工方发放农民工工资700000元，如贵溪洋村民小组有超付给施工方的款由施工方承担全部责任且无条件退还，所有工程队农民工工资已全部结清，若今后再出现农民工工资未付清，所有责任由施工方承担，并由***、**暖及贵溪洋村民小组村两委签字确认。 一审法院认为本案争议焦点为：1.关于案涉劳务款的确认问题。2.已支付劳务费的确认问题。对此，一审法院分析认定如下： 1.关于案涉劳务款的确认问题。当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。***与**暖之间虽未订立书面的劳务分包合同，但从双方从事的民事行为能够推定双方之间存在口头劳务分包合同关系。劳务合同是建设工程领域中一类比较特殊的合同。根据建设部和国家工商行政管理总局于2003年8月发布的《建设工程施工劳务分包合同示范文本》的表述，劳务分包合同的主要内容包括“劳务分包人资质情况”，也就是说，从事劳务分包必须具有相应劳务作业资质，与无相应劳务作业资质的企业签署劳务合同的，属于无效合同。本案中，***并不具备从事泥水和粉刷作业的相应资质，故其与**暖之间口头形成的劳务分包合同属于无效合同。现***已实际进行案涉泥水工程劳务部分的施工，并履行完毕，实际已终止与**暖的合同权利义务，而泥水工程属于持续性合同，即案涉劳务分包合同属于持续性的合同的，对于持续性的合同权利义务终止后，应认定已经履行的义务无须进行返还、恢复原状，故**暖应按***已完成的泥水工程量支付其相应的劳务费。双方对***实际完成的工程量中11幢楼10279㎡、136元/㎡，2幢楼面积4595㎡、119元/㎡无异议，对***实际没有对排水沟予以施工的事实也无异议，但对上述单价是否应当扣减排水沟的劳务费产生争议。从**暖提交的“***（即***）泥水班组工程量”、“***泥水班组工程量计算表”中，均只对施工量进行确认，但未写明要扣除排水沟未施工的费用，而案外人***、鄢振佑签订的《协议书》虽有约定没有完成排水沟应按60元/米予以扣减，但该协议书并非**暖与***签订，而**暖并非不具备与***签订书面协议的条件，其即使没有签订书面协议书，如要扣减排水沟劳务费，仍可以在工程量表中予以说明应扣排水沟，但**暖均未能提交上述证据予以证实，故**暖认为上述约定的单价应扣减排水沟的辩解意见不予确认。案涉泥水劳务费应按10279㎡×136元/㎡+4595㎡×119元/㎡=1944749元予以确认。 2.已支付劳务费的确认问题。***与**暖争议的已支付劳务费的焦点在于2014年1月23日出具的借款单上的125000元***是否已领取的问题。**暖申请出庭作证的***、***，根据一审法院调查，系**暖的合伙人及聘请的财务人员，其与**暖存在利害关系，故对***、***的证言不予采信。而**暖提交了由***签字确认的《借款单》，而***未能提交相反证据证实其主张，虽然其庭后申请对**暖提交的2014年1月22日的除***外的12份借款单中“同意付款、***”的字迹形成时间、***的借款单上的借款人处的手印进行鉴定，但鉴定结论对案件事实的认定不具有唯一性，该鉴定结果与本案没有必然的关联；而**暖同时又提供了2014年1月23日发放工资的其他借款单，可以证实当日确有发放工资，故***认为其2014年1月23日没有收到劳务款125000元的辩解意见不予采信，***已收到案涉劳务款应确认为1934158元。 综上，一审法院认为，***与**暖之间的口头劳务分包合同，因***不具备案涉泥水作业的相应资质，应认定为无效合同，不适用法律、法规有关建设工程违法分包的规定，但该劳务合同属于持续性的合同且已履行完毕，对于持续性的合同权利义务终止后，应认定已经履行的义务无须进行返还、恢复原状，故应按***已完成的泥水工程量支付其相应的工程款。案涉工程量庭审确认为1944749元，而***已领取1934158元，尚有10591元未予领取。根据贵溪洋村民小组出具的《证明》来看，本案款项由**暖签字确认，贵溪洋村民小组负责发放，文字中并无债务转移的字眼，贵溪洋村民小组、***也未认可案涉债务系全部由贵溪洋村民小组承担的意思表示，故**暖认为其不是案涉劳务款的支付主体的辩解意见不予采纳，**暖应在欠付的劳务费范围内承担给付责任，**暖要求***返还多支付的劳务费的及支付利息损失的反诉请求不予支持；而贵溪洋村民小组与**暖于2020年1月23日已进行账目核对，确认再出现农民工工资未付的责任由**暖承担，而***、**暖又未举证证实贵溪洋村民小组尚欠案涉工程款未予支付，根据合同相对性原则，***要求贵溪洋村民小组在欠付工程款的范围内承担还款责任的诉讼请求不予支持；**暖与鑫联公司虽签订的系《工程项目施工内部承包合同》，但**暖并非鑫联公司的员工,且合同约定工程的总价即为业主与甲方（鑫联公司）结算总造价，鑫联公司按工程总造价的1%计取工程项目施工管理费，在每期拨付工程款中按比例扣除，工程竣工结算时按实际工程造价计取管理费，工程所有税费，由乙方（**暖）缴纳，故鑫联公司与**暖之间不是内部承包关系，而是挂靠关系，即**暖系借用鑫联公司的资质，根据建筑法第二十六条第二款规定：“禁止建筑施工企业超越本企业资级等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”本案中，由于**暖借用鑫联公司的资质施工，其与鑫联公司形成了施工合同中的挂靠关系，该挂靠行为违反我国建筑法第二十六条第二款的禁止性规定，故鑫联公司应与**暖承担连带给付***劳务费的责任。现**暖尚欠***10591元劳务费未予支付，故***要求鑫联公司承担连带清偿责任的诉讼请求，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第十条第一款、第六十条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十条第一款、第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决:一、**暖应于判决生效后五日内支付***案涉泥水工程剩余劳务费10591元；二、鑫联公司对**暖拖欠的上述劳务费承担连带清偿责任；三、驳回***其他诉讼请求；四、驳回**暖反诉请求。案件受理费3012元、反诉费353元，由***负担2947元，由**暖、鑫联公司共同负担65元，由**暖负担353元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。**暖提交三明市梅列区人民法院（2019）闽0402民初1445号民事判决书复印件1份，拟证明***实际上没有做水沟，应当扣除相应的工钱46800元。***质证认为，对该份证据的真实性没有异议，但与本案无关。鑫联公司质证认为，对该份证据的真实性、关联性均无异议。本院认为，三明市梅列区人民法院（2019）闽0402民初1445号民事判决书，裁判的是鄢振佑与**暖、贵溪洋村民小组之间的工程款纠纷，与本案并无关联性，对**暖提交的该份证据，本案不予采信。 对一审法院查明的事实，各方当事人均无异议，本院予以确认。本院另查明，对***不持异议的**暖已经支付的劳务费1809158元，**暖系通过12笔银行转账、24笔现金支付、1笔4000元的以物抵债的方式完成，对**暖的24笔现金支付，***通过在载明数额的借款单上签名予以确认。 本院认为，***在本案中主张其案涉泥水劳务费总计1944749元，一审法院对此亦予以确认，***对**暖已经实际支付劳务费1809158元亦不持异议，故***认为**暖还应支付剩余劳务费135591元=1944749元-1809158元；**暖主张除去其已经支付的***不持异议的劳务费1809158元外，其还于2014年1月23日向***现金支付劳务费125000元，故其已经向***总计支付劳务费1934158元=1809158元+125000元，由此，本案二审争议焦点为***是否领取了2014年1月23日借款单上的劳务费125000元。对此，本院分析认定如下：本案中，现金支付系双方款项结算的主要方式之一，对***不持异议的**暖的24笔现金支付，***均通过在载明数额的借款单上签名予以确认，而2014年1月23日125000元的借款单，亦有***本人的签名，根据双方之间就现金款项的结算习惯，可以初步认定***领取了2014年1月23日借款单上的125000元。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，***主张其实际上没有领取2014年1月23日借款单上的125000元，并申请对**暖提交的2014年1月22日除***以外的12份借款单（其他施工班组）上的“同意付款、***”的字迹形成时间、***借款单上借款人处的手印进行鉴定，由于该鉴定事由与本案事实的认定没有必然的关联性，本院不予支持，***还应进一步举证证明其实际上没有领取2014年1月23日借款单上的125000元。***主张2014年1月23日借款单上的时间有改动痕迹，实际上是由21日的借款单改动而来；**暖辩称系由于那几天都在发钱，财务人员因书写笔误继而纠正；本院认为，日期问题不是认定***是否领取了本案讼争125000元的关键，其不足以否定双方之间就现金款项的结算习惯。***主张根据2017年1月23日的《证明》及附页，截至2017年1月23日，**暖尚欠***劳务费126949元；**暖辩称系当时被包括***在内的众多施工班组胁迫，其在未经对账核算的情况下签名确认的；本院认为，对***的该项主张，在前述归纳总结本案二审争议焦点时，已做分析认定，不在赘述。***主张“其因在2014年1月21日没有实际领款125000元，故在21日的借款单被告知丢失后，其于22日领另外1笔125000元现金款项时，在财务人员要求重新签单时有意要求***签名，并将自己的身份证号码写在单据上以便作出区分”；**暖辩称因***的名字有好几个，刚开始拿钱的时候不是写***，而是写“***”，财务人员担心***拿了钱不认，所以叫他写了身份证号码。本院认为，***采取的上述补救措施不足以支持其所述的事实主张，之后，***亦没有采取诸如在后来的借款单上备注“2014年1月21日125000元的借款单丢失”等有效补救措施佐证其主张。综上，***的现有举证不足以证明其没有领取2014年1月23日借款单上的125000元，应当承担举证不能的法律后果，对***的上诉主张，不予支持。 综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。贵溪洋村民小组经传票传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理和判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2800元，由***负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　*** 二〇二一年三月十六日 书记员　　林　慧 附：本判决所依据的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。