山东某某建业集团有限公司与某某项目转让合同纠纷一审民事判决书

中华人民共和国

山东省**市人民法院

民 事 判 决 书

(2020)鲁1626民初3316号

原告：山东**建业集团有限公司，住所地**市黛溪三路**阅湖茗居，统一社会信用代码91371626706188420D。

法定代表人：郭道桐，公司总经理。

委托诉讼代理人：黄胜军,山东鲁泉律师事务所律师（特别授权代理）。

被告：***，男，1963年1月8日出生，汉族，居民，住**市。

委托诉讼代理人：张鹏，山东年轮律师事务所律师（特别授权代理）。

原告山东**建业集团有限公司（以下简称**建业公司）与被告***项目转让合同纠纷一案，本院于2020年8月12日立案后，依法适用简易程序，于2020年9月7日公开开庭进行了审理。原告**建业公司的委托诉讼代理人黄胜军、被告***及其委托诉讼代理人张鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

**建业公司向本院提出诉讼请求：1.请求依法判令被告向原告支付创新项目损失1891800元及逾期利息损失(以1891800元为基数，按照同期银行贷款利率自2018年3月11日起计算至实际给付之日止)；2、本案诉讼费用、保全费用、保险公司保函费由被告承担。事实与理由：被告***原系山东**建业集团有限公司项目部经理，2011年3月，***内部承包了**建业公司承建的山东创新金属科技股份有限公司的创新工业园的3号楼、4号楼单职工五层宿舍楼的土建及安装工程、山东魏桥创业集团有限公司四期工程(南区、北区)。两项目由***内部承包并由**建业公司垫资完成，由于***缺乏施工管理经验导致两项目出现严重亏损，创新项目损失2084500元，山东魏桥创业集团有限公司项目损失4221500元，合计亏损6306000元。经原被告协商，***自愿承担两项目亏损部分的1891800元，另亏损中的4414200元由**建业公司承担。2016年3月11日，***承诺两年内还清1891800元，至今没有兑现承诺。原告无奈提起诉讼，望贵院查明事实，依法支持原告的诉讼请求。

***辩称：本人就**建业公司起诉自己企业承包经营合同纠纷一案，提出如下答辩意见：

一、本案不属于法院受理民事诉讼的范围，应裁定驳回原告的起诉。1.原告在起诉状中称“2011年3月，被告内部承包了**建业公司承建的山东创新金属科技股份有限公司的创新工业园的3号楼、4号楼单职工五层宿舍楼的土建及安装工程及山东魏桥创业集团有限公司四期工程（见原告起诉状事实和理由部分第1-4行，山东魏桥创业集团有限公司工程包括17、19、20、30、37幢楼，还有总部高层3、6幢）”，这与客观事实不符。***原系**建业公司的职工，接受原告单位的委派到上述项目负责，但***与原告之间并没有签订书面承包合同或口头承包合同。2.***负责的建设项目并没有赔钱，没有给原告单位造成经济损失，只是没有完成公司规定的相应管理费目标。3.施工期间，***受**建业公司委派担任施工项目负责人，负责工地的指挥，仍然要接受**建业公司的管理，施工中的所有重大事项仍然由**建业公司决定：（1）建设施工合同是**建业公司分别与山东创新金属科技股份有限公司、山东魏桥创业集团有限公司签订的，***没有参与合同的招投标、签订；（2）涉案项目的分包，都是在**建业公司内部投标决定，***没有任何的决定权；（3）人工费发放均由**建业公司负责。**建业公司核算、审查工程量后，由项目部通知分承包人制作工资表，然后由**建业公司财务部门发放，***仅仅是作为工地负责人签字，对该费用的计算、发放没有任何的决定权；（4）工地建设所需用的材料全部由**建业公司负责购买，价格也都由该公司决定，工地材料员负责签收，材料员的工资也都由原告单位发放，而不是由被告发放；（5）施工过程中，**建业公司定期对项目进行检查，并有专门科室负责质量和进度。**建业公司的副总经理刘宗亮、工程部部长刘巨涛、材料部部长王宝红经常到工地检查、督导；（6）项目建设施工期间，施工进度、工程竣工验收都是**建业公司派人负责与甲方联系、协调；（7）被告负责工地的人员都是由原告公司安排、调整。例如：李辉、孟阁等，原都是在其他的工地，后来原告将他们调到被告负责的工地。从上述事实可见，被告对项目并没有自主经营权，也不是自负盈亏；原被告之间存在隶属、管理关系，尽管被告在2016年3月11日“承诺”中有“承包经营”词语，但这并不就可以说明原被告之间存在承包经营法律关系。被告在“承诺”中的“承包经营”措词实属不懂法律知识，措辞不当。被告在施工期间所作行为应当属于履行职务行为，双方之间不是平等主体之间的法律关系。即便因此发生争议，也应当先行劳动仲裁。故，本案不属于法院直接受理案件范围。

二、即便按照被告承诺的内容，原告要求被告支付经济损失的请求也缺乏依据。1.如前所述，原被告之间系劳动合同关系。《劳动合同法》第三十九条第（三）项规定，劳动者严重失职，给用人单位造成重大损害的，用人单位可以解除劳动合同。这里并没有明确规定用人单位的索赔权。2.承诺书第2条明确说明，对于该工程本人所得部分用于偿还损失。但该工程被告所得部分，原告并没有给予抵消。即便被告应当赔偿损失，也应按照承诺给予抵消。3、承诺书承诺：承接工程来弥补造成的损失。这是对赔偿损失方式的约定，双方应遵照执行。但被告作出承诺后，原告立即开除了被告，导致被告无法用承接工程的方式弥补上述损失。鉴于此种情况，原告无权起诉要求被告再赔偿损失。

**建业公司向本院提交了以下证据：证据1.承诺书原件一份；证据2.码头建设工程内部结算书原件两份，一份是创新3号职工宿舍楼内部结算书，一份是创新4号职工宿舍楼内部结算书；证据3.山东魏桥创业集团有限公司集团总部高层住宅区1﹟-6﹟住宅楼工程造价咨询核定表复印件一份。

***对**建业公司提交证据的质证意见：对证据1中被告签名的真实性无异议，但是对于承诺书内容的真实性有异议，该承诺书系原告单方打印之后以开除相威胁逼迫被告签字，原被告双方从没有签订书面的或口头的承包经营协议。对证据2中被告签名真实性无异议，但是被告认为这两份证据不足以证明原告的证明目的，这只是原告单位内部的一种经营机制的表现形式，并不能证明原被告双方存在承包经营合同关系。对证据3有异议，1.该审计结果没有被告参与，被告作为涉案工程的现场负责人应当参与审计，也足以说明被告对涉案工程不具有自主营经权，也非自负盈亏；2.这只是造价核定表，并不代表已经进行了结算，与承诺书中第三条“审计结算后”并不相符；3.根据承诺书第三条后半部分载明的内容，承担损失应当先抵消被告的分成，该份造价表并没有显示被告的分成问题。

***向本院提交以下证据：证据1.原被告签订的《长期激励协议书》复印件一份、***借记卡账户历史明细清单打印件原件三份；证据2.关于开除***的处罚决定复印件一份；证据3.涉案工程管理人员及工人工资表打印件8份；证据4.施工分包合同复印件一份、现场隐患告知书复印件一份、**建业公司分承包人工资发放表七份；证据5.工程竣工验收证明书复印件三份；证据6.施工物资交接手续十六页、固定资产盘点登记表三十三页；证据7.口头陈述：（1）被告没有项目经理资质，不符合独立担任建设工程项目经理的条件；（2）部分工程结束后，被告负责管理的项目的固定资产（施工用设备）价值约300-400万元，全部由原告单位接受；（3）被告负责的魏棉总部3、6幢建设施工完成，但还没有竣工结算原告就将被告开除。按照被告承诺的第3条，也不符合向原告赔偿损失的条件；（4）原告单位现在还存有被告的工程质量保证金约630000元、购房款100000元。当时原告规定所有的负责项目施工的负责人都要缴纳质量保证金。

原告对被告证据的质证意见：对证据1真实性无异议，对于原被告之间存在劳动关系无异议，工程的内部承包的前提基础必须是内部职工，否则是违法转包，原被告之间是否存在劳动关系并不能否认原被告之间的内部承包关系，因此证据1与本案亏损的承担之间并没有直接的关联性；对于被告从原告处领取工资无异议，但是被告利用项目经理的身份虚构务工人员从原告处冒领工资，其中有部分也打入被告的账户，从而说明被告对项目的人员、机械、材料予以管理。对证据2的证明目的有异议，通过证据2足以证明被告是创新项目及魏棉项目的内部承包人，因在两项项目承包的过程中给公司造成巨大损失才被予以开除，该证据反而证明被告在两项目中造成亏损的事实，该证据与承诺书相互印证，同时该处罚决定作出时间为2016年3月17日，晚于承诺书作出时间2016年3月11日，充分说明被告陈述的事实与客观事实不符，如果原告存在胁迫威胁情形，被告签了承诺书就不应该出现被开除的事实，因此说承诺书与被告被开除之间不存在任何关联性。对证据3真实性无异议，该工资表充分证明两项目的人、财、机械的调配统统由被告主管，所有费用的支付均是由被告签字后予以支付，完全符合建设工程内部承包的经营模式，通过该工资表更能证明被告承包施工的创新3-4号楼、魏棉部分高层及魏棉四期；对证据4因系复印件，无法核实其真实性，但在该复印件中显示是魏棉总部高层3号、6号住宅楼主体框架，与本案没有关联性，被告承包的项目是创新职工宿舍的3-4号楼，魏棉工业园四期17号、19号、20号楼及管理房及附属联通机房、厕所，魏棉工业园27号、30号楼，因此该证据与本案没有关联性，不具有真实性；对证据4中隐患告知书系复印件，无法核实其真实性，在此向法庭说明原告承接的施工项目全部都是由内部职工内部承包的经营模式，内部承包经营模式下发包人对施工项目的安全、施工质量、财物的使用有监管的职责，因此，在原被告协商亏损承担时原告才自愿承担亏损中的大部分。对证据5的真实性无异议，该证据不能证明被告的主张，反而能够充分证明被告提供的证据4与本案没有关联性，该证据证明被告承包工程为魏棉工业园四期17号、19号、20号楼及管理房及附属联通机房、厕所，魏棉工业园27号、30号楼，在建设工程内部承包的经营模式中对外显示的主体必须是原告，也就是发包方，承包人只是在例行采购及支付负责人处签字，该证据不能否认原被告之间的内部承包关系；对证据6施工物资交接手续系复印件，无法确认其真实性，其内容无法确认，该证据没有加盖原告公章，在明细中的内容中无法判断与本案存在关联性，也无法判断本案与被告承包的项目有关联，该证据中归还单反而能够证明被告在承包项目中对人、财、机管理的职责，并且在计量单中注明的是“***项目部”，进一步证明原被告之间是内部承包关系；该盘点表没有签字及盖章，不能证明被告主张及与本案的关联性。原告曾经向公安机关报案，反映被告涉嫌职务侵占，公安机关经过侦查移送**市人民检察院，检察院以证据不足为由决定不起诉，但是不能否认侦查机关已经侦查的事实。原告对被告证据7的口头陈述未发表质证意见。

本院认为，原告提供的证据1、证据2、证据3来源客观真实，且与本案待证事实具有关联性，本院予以确认。原告对被告提供的证据1、证据2、证据3、证据5的真实性未提出异议，本院予以确认。被告提供的证据4系原告与案外人陈鹏恩签订的施工分包合同，不足以证明被告欲证明的观点，本院不予确认。被告证据6中物资交接单据无原被告相关负责人员签字确认或加盖印章，固定资产盘点登记表系打印件，无相关人员签字确认，原告亦不予认可，本院在本案中不予确认。对于被告证据7的陈述内容，本院结合查证的事实予以确认。

根据上述本院确认的有效证据、原被告的庭审陈述，本院确认以下事实：

***原系**建业公司的项目部经理。***在担任**建业公司项目经理期间，**建业公司曾将其承包的山东创新集团有限公司3号、4号职工宿舍楼和**经济技术开发区邹魏工业园四期高层住宅区工程（南区、北区）内部承包给***施工，双方未签订书面合同，施工工程结算由**建业公司与工程建设方结算，***仅负责内部施工、施工人员的安全管理、工程质量、工程进度等，施工人员工资由***列表交由**建业公司审核后，由**建业公司统一发放。

2016年3月11日，***给**建业公司出具承诺书一份，载明：“由于本人工作失误，给公司造成创新项目损失208.458719万元、魏棉四期工程（南区、北区）损失422.150343万元，共计630.609062万元，以上项目本人承包经营。经双方协商，本人自愿承担以上损失款项，并向公司承诺如下：1、对以上损失，我自愿承担189.18万元；2、鉴于魏棉总部高层工程尚未结算，如魏棉总部高层工程结算后，根据公司规定，对于此工程本人所得分成部分用以偿还以上损失；3、若魏棉总部高层工程经审计结算后，本人分成部分不足以偿还以上损失，本人承诺在2年内还清。承诺人：***2016年3月11日”，另***在上述承诺书中手写注明“本人必须承接工程来弥补所承担的费用”。

2016年3月17日，**建业公司经研究决定，发布了总经办决字[2016]7号关于开除***的处罚决定，载明：“项目经理***承建创新集团3#、4#宿舍楼、邹魏工业园四期高层住宅区工程期间，在施工中人工费、材料费、机械费控制方面出现各种问题，经结算、审计后，给公司造成巨额亏损，共计630.61万元。公司与其确认相关手续时，***拒不签字配合，其行为严重违反了公司管理制度，根据公司《员工离职管理制度》规定，经总经理办公会研究决定，现对***予以开除。……总经理办公室2016年3月17日”。

庭审中**建业公司陈述：工程内部承包的人员提取18%的管理费，该费用包含契税，后计算盈亏，盈亏部分项目经理占30%，**建业公司占70%。被告***陈述：被告自2011年至2016年3月17日在**建业公司工作，关于施工分成原被告双方没有明确规定。**建业公司陈述关于***承诺书中涉及的“魏棉总部高层工程”已于2016年12月8日审计结算完毕，审计结算结果***无分成。

原被告因***承诺书中涉及的1891800元支付事宜协商未果，原告于2020年8月12日向本院提起诉讼。

本院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。建设工程在具体施工过程中，存在工程转包、工程分包、内部承包及挂靠经营的情形。

本案原告**建业公司系经合法登记注册成立的建筑施工企业，被告***原系其聘用的项目经理。建筑施工企业将其承包的全部或部分工程交由其下属分支机构或在册的项目经理等本企业职工个人承包施工，建筑施工企业对工程施工过程及质量进行管理，并在资金、技术、设备、人力等方面给予支持的，应认定为内部承包。本案**建业公司将其承包的创新项目、魏棉四期工程（南区、北区）交由***进行施工，并对工程的竣工验收结算、工程质量监管、人员的管理、施工人员的工资发放等进行了约定，符合工程内部承包的相关规定。

***在内部承包涉案工程后，理应在**建业公司的监督管理下，在约定的工期内，保质保量的完成涉案工程的施工建设。因***管理经营不善，给**建业公司造成了相应损失，**建业公司根据公司的相关规定与被告***协商处理工程损失的承担事宜，并在协商一致的前提下，***给**建业公司出具了涉案承诺书，约定因***的工作失误给**建业公司造成的经济损失6306090.62元，由***承担1891800元，其余部分（4414290.62元）由**建业公司负担，原被告对该承诺书的真实性均予以认可，该份承诺书应为原被告协商一致双方的真实意思表示，且未违背法律法规的强制性规定，***应当按照协议约定的数额履行自己应尽的义务。***辩称该份协议系**建业公司胁迫自己署名，但承诺书载明的日期为“2016年3月11日”，***作为具有民事权利能力和民事行为能力的成年人，能够意识到签署上述承诺书应当承担的民事责任，且***庭审中亦未举证证明自己系受“胁迫”签署的涉案承诺书及在受胁迫情形消失后的合理期限内曾向有关部门反映上述受“胁迫”的问题，因此，对***的上述辩称意见，证据不足，本院不予采信。

本案原被告已就涉案工程造成**建业公司经济损失的数额及分担事宜达成了书面协议，且原被告对涉案“承诺书”的真实性并无异议，因被告***未按承诺书载明的款项及时偿还原告，致使**建业公司向本院提起民事诉讼，要求被告***偿还原告经济损失1891800元，该请求符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条的规定，本院依法受理并无不当，被告辩称本案应当适用仲裁前置程序的辩称意见，本院不予采信。

关于**建业公司主张***应当支付的逾期付款利息问题。***长期占用应当偿还**建业公司的款项，给**建业公司造成了相应的经济损失，现**建业公司在主张***偿还应付赔偿款项的同时，主张其一并承担相应利息，符合法律规定。关于利息计算起始时间的确认，根据***承诺书中的约定“若魏棉总部高层工程经审计结算后，本人分成部分不足以偿还以上损失，本人承诺在2年内还清”，原告主张自2018年3月11日起计算逾期付款利息，合法有据。因中国人民银行已于2019年8月20日授权全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率，因此，原告主张的逾期付款利息，应以1891800元为基数，自2018年3月11日至2019年8月19日期间，按照中国人民银行同期贷款利率标准计算；自2019年8月20日起至全部款项还清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。另**建业公司主张***应当支付原告保险公司保函费用的请求及***的其他辩称意见，庭审中均未提交相应证据予以证实，本院不予支持。

综上所述，原告**建业公司的部分诉讼请求，于法有据，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、第一百一十九条，《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第一百零七条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决如下：

一、被告***于本判决生效之日起三十日内支付原告山东**建业集团有限公司赔偿款1891800元及相应逾期付款利息（以1891800元为基数，自2018年3月11日至2019年8月19日期间，按照中国人民银行同期贷款利率标准计算；自2019年8月20日起至全部款项还清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；

二、驳回原告山东**建业集团有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费减半收取10913元，保全费5000元，合计15913元，由被告***负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省滨州市中级人民法院。

审判员　　李翔鸿

二〇二〇年十月二十六日

书记员　　孙瑶瑶