四川鲲鹏园林绿化工程有限公司、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

四川省广安市中级人民法院

民事判决书

（2019）川16民终293号

上诉人（原审被告）：四川鲲鹏园林绿化工程有限公司，住所地四川省成都市。

法定代表人：全林，总经理。

委托诉讼代理人：全钢，男，1982年11月8日出生，汉族，四川鲲鹏园林绿化工程有限公司员工，住四川省成都市。

被上诉人（原审原告）：***，男，生于1961年12月12日，汉族，住四川省都江堰市。

委托诉讼代理人：***，四川霖澳律师事务所律师。

上诉人四川鲲鹏园林绿化工程有限公司（以下简称鲲鹏公司）因与被上诉人***建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省广安市广安区人民法院（2018）川1602民初219号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月15日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人鲲鹏公司委托诉讼代理人金刚，被上诉人***委托诉讼代理人***到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

鲲鹏公司上诉请求：1.撤销原判第一项“并以301350.11元为基数按2012年12月中国人民银行1年期基准贷款利率支付从2012年12月14日起至付清款项之日止的利息”的内容，并依法改判；2.二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.双方签订的《广安市望江公园景观绿化工程施工合同》对工程进度付款和结算作了详细约定，双方均应严格按照合同约定履行义务，时至今日，双方都没有办理竣工结算审计；2.从2012年至今，上诉人共向被上诉人及其分包人支付工程总价款的95.8%，剩余工程款并非是上诉人拖延或拒绝支付，而是被上诉人迟迟未向上诉人补交工程款发票及税金；3.双方在合同中对付款时间作了明确约定，一审法院按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称解释）第十八条“利息应从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已交付使用的，为交付之日”判决上诉人承担利息，系适用法律错误；4.一审对上诉人代施工方垫付的机械费16700元认定不清。综上，上诉人不应当承担利息，代为垫付的机械费应予扣减。

***辩称，1.《广安市望江公园景观绿化工程施工合同》中没有约定被上诉人为上诉人开具发票，开具发票在本案中系从给付义务，发票是否开具对实现合同目的没有影响；2.根据解释规定，对欠付利息未约定的，按照中国银行同等利率计算；3.我方在施工中用的是吊车，现场是人工进行栽树，并未使用挖机和装载机，一审中上诉人未提出机械费，也未见到关于机械费的资料。

***向一审法院起诉请求：1.请求判令鲲鹏公司向他支付工程款826024元及利息（利息从2012年12月13日起算至全部款项付清之日止）；2.本案诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实：2011年9月2日，鲲鹏公司中标承建由广安市园林局发包的广安市望江公园、柳溪街滨江河景观施工一标段工程。2011年9月15日，广安市园林局（合同甲方）与鲲鹏公司（合同乙方）签订了《园林景观工程施工承包合同书》，合同编号：YLJJ2011-14，合同名称：广市望江公园、柳溪街滨江河景观工程一标段，甲方将该工程发包给乙方，合同工期90天，开工日期为2011年9月26日至2011年12月25日，签约合同价4,438,468元，发包方将委托具有资质的造价咨询机构或审计部门对该工程竣工结算进行审计等等。

2011年9月27日，鲲鹏公司（合同甲方）与***（合同乙方）签订《广安市望江公园景观绿化工程施工合同》约定：承包内容为土建安装工程施工，签约合同价为368万元整，合同第13条约定的变更的估价原则为：承包人在工程变更确定后14天内，提出变更工程价款的报告，经工程师核准，报发包人确认后调整合同价。除合同另有规定外，由于发包人所提供的工程量清单漏项或者设计变更引起的新的工程量清单项目，其结算方式按以下方式结算：（1）合同中已有适用于变更工程项目的综合单价，经发包人确认后按已有的综合单价计算；（2）合同中只有类似于变更工程项目的综合单价，经发包人确认后可参照类似的综合单价计算；（3）合同中没有适用于或类似于此工程项目的综合单价，按照2009《四川省建设工程工程量清单单计价定额》及相关配套文件组成综合单价；（4）若对分部分项工程量清单中的某项材料进行变更，则不引起该综合单价中人工费、机械费及其他材料费等变化；（5）若取消某工程项目，则该项目的价款不予支付。工程进度付款的约定为：工程进度经监理和业主共同确认，承包人完成总工程量50%时拨已完工程量价款的30%，全部工程竣工验收合格后拨付工程总款的60%，待工程竣工结算审计后支付工程款的90%，另10%作弄为工程质保金，待质保期满后工程无缺陷30天内一次性支付给承包人；工程项目的综合单价工期为85天，暂定开工时间为2011年9月28日。双方还对各自的权利义务、进度计划、工程质量、违约责任等方面进行了约定。同日，双方又签订附件一《合同协议书》，甲方四川鲲鹏园林绿化工程有限公司、乙方***。约定的主要内容有：一、本工程签约合同价3,680,000元，现将总合同分为：暂定劳务费800,000元，建设工程材料款及机械费2,880,000元；二、人工工资及建筑材料款的支付：暂定劳务费8,000,00元必须用于施工现场的人工工资的发放，因乙方未及时发放人工工资，由甲方从暂定劳务费中扣除代乙方向现场施工人员补发；为确保现场施工材料及时到位，保证施工进度，建设工程材料款及机械费应用于支付本工程材料款与施工机械费。三、工程结算：本工程在竣工后，办理工程结算，工程量现场实际收方。

2011年11月1日，***又与***签订《工程承包合同》，将广安市望江公园景观绿化工程项目中的土建工程包括图纸清单以内所有工程委托***施工。合同签订后，***即组织人员进行了施工。施工中，景观工程入口增加工程量209,539.36元，***实际完成的工程量经四川天成工程造价咨询有限公司鉴定为1,656,976元。后***、与***合伙对广安市望江公园景观绿化工程项目中园林绿化部分进行施工。2012年12月13日，各方对工程进行了竣工验收，其中园林工程、园林公路、土石方工程等均为合格。该项工程，鲲鹏公司共支付工程款2,853,967元，其中向***支付1,207,300元，向***支付了1,646,667元（此款含***向***支付的土建工程款440,000元），鲲鹏公司实际向***支付工程款1,206,667元。工程完工后，双方未就绿化部分进行结算，诉讼中，双方均不要求对绿化部分的工程量进行鉴定。

鲲鹏公司向一审提供的《分部分项工程量清单与计价表》及有***的合伙人***签名的《广安市望江公园景观工程园林绿化工程量清单》显示：整理绿化用地22,350㎡，单价2.23元/㎡（手写改为1.23元）、***6株（9509.79元/株，手写为5509.79元/株）、香樟47株（死亡7株、补栽2株，1267.20元/株，手写为1067.20元/株）、小叶桢楠70株（521.32元/株）、***22株（死亡6株、补栽2株、519.31元/株）、小叶榕91株（死亡1株、378.46元/株）、**15株（348.46元/株、后写为248.16元/株）、金桂12株（14932.17元/株）、天竺桂76株（死亡15株、补栽5株、508.46元/株、手写为408.46元/株）、乐昌含笑29株（死亡15株、478.46元/株、手写为378.46元/株）、雪松5株（死亡3株、补栽2株、1268.01元/株、手写为868.01元/株）、贴梗海棠24株（116.26元/株）、垂丝海棠8株（1223.89元/株）、西府海棠9株（1091.94元/株）、银杏树19株（12974.44元/株、手写为10974.44元）、银杏树236株（死亡2株、补栽1株、2391.87元/株）、***5株（13024.09元/株）、***8株（死亡4株、补栽1株、3221.54元/株、手写为2221.54元/株）、红梅10株（417.62元/株、手写改为317.62元/株）、梨树24株（死亡7株、补栽2株、357.62元/株）、石榴16株（381.26元/株、手写为281.26元/株）、栾树73株（418.46元/株、手写为318.46元/株）、垂柳43株（死亡6株、479.31元/株、手写为379.31元/株）、山桃树42株（死亡4株、补栽2株、401.26元/株）、香椿55株（死亡12株、1026.54元/株、手写为826.54元/株）、红叶李45株（死亡8株、221.26元/株）、樱花32株（221.26元/株）、黄花槐32株（69.89元/株）、腊梅25株（152.07元/株）、紫薇43株（45.07元/株）、苏铁92株（150.94元/株）、***52株（120.94元/株）、大叶**球62株（150.94元/株/手写为100.94元/株）、红继木球75株（147.81元/株/、手写为97.81元/株）、茶花138株（39.24元/株）、波期菊5670株（2.04元/株、手写为1.54元/株）、南天竺19980株（2.04元/株、手写为1.54元/株）、**21280株（2.43元/株）、迎春14475株（2.49元/株）、花叶鸭脚木13020元（3.05元/株、手写为2.55元/株）、八脚金盘8415株（3.52元/株）、海桅子24365株（1.18元/株）、红继木551.5㎡（1.12元/㎡、鲲鹏公司认可36.03元/㎡）、栽植水生植物670㎡（50.31元/㎡、栽植矮棕竹7461株（15.18元/株、手写为14.75元/株）、栽植肾蕨391㎡（1.53元/㎡）、栽植荆叶10065株（1.81元株）、栽植葱兰20020株（1.49元/株）、铺种台湾二号草坪2130㎡（12.17元/㎡、手写为8.17元/㎡）、铺种草皮红花乍浆草坪1025㎡（2.01元/㎡）、混播草坪12066㎡（5.91元/㎡）。另有油麻藤850株，由***单独承建。通过对上述分部分项工程量清单与计价表计算，绿化部分总工程款为1,508,017.11元。

一审法院认为，鲲鹏公司将其承包的广安市望江公园景观土建及绿化工程又转包给***施工，因***个人不具备建筑及绿化工程施工资质，故双方签订的《广安市望江公园景观绿化工程施工合同》无效，但该工程竣工后经验收均为合格，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，鲲鹏公司应按合同约定向***支付工程款。双方在合同中约定签约合同价为368万元，但从双方约定的变更的估价原则来看，工程量的增减或取消、材料价格的变化等情况约定了不同的结算方式，取消的项目价款不予支付，增加的项目区分不同情况确定其综合单价，且双方签订的附件一《合同协议书》中工程结算部分约定“本工程在竣工后，办理工程结算，工程量现场实际收方”，故该工程应以***实际完成的工程量来结算工程款。因***将其中土建部分又转包给他人施工，其自己仅对园林绿化部分施工，故应以姜学年实际完成的绿化工程量进行结算。关于实际完成的工程量，鲲鹏公司提供的《广安市望江公园景观工程园林绿化工程量清单》载明了***实际完成的绿化工程数量，且有***合伙人***的签名认可，故一审以该清单载明的工程数量作为***实际完成的绿化工程量的结算依据。关于综合单价，鲲鹏公司提供的《分部分项工程量清单与计价表》载明了各分项的综合单价，***未提供其他证据证实另行约定了综合单价，故一审以鲲鹏公司提供的《分部分项工程量清单与计价表》载明的各分项的综合单价为结算依据，但该计价表上部分综合单价为手写，鲲鹏公司未提供***认可手写综合单价的证据，故一审仅认可计价表上打印的综合单价。通过计算，***所承建的绿化部分的工程总价款为1,508,017.11元，减去鲲鹏公司已向***支付工程款1,206,667元，鲲鹏公司还应向***支付工程款301,350.11元。鲲鹏公司未及时向***支付工程款，还应承担支付相应利息的责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、四川鲲鹏园林绿化工程有限公司于判决生效后十日内向***支付工程款301,350.11元，并以301,350.11元为基数按2012年12月中国人民银行1年期基准贷款利率支付从2012年12月14日起至付清款项之日止的利息。二、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费12,060元，由***负担6240元，四川鲲鹏园林绿化工程有限公司负担5820元。上述债务，义务人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息，权利人可在本生效判决规定的履行期限最后一日起二年内向本院申请执行。

二审中，鲲鹏公司举示挖机和装载机支付费用单据及工作时间签单，拟证明被上诉人在工程施工中使用挖机和装载机，应支付相关费用。被上诉人质证认为对其证据的三性不予认可，栽树没有使用挖机，且单据上没有被上诉人的签名。经双方举证、质证，本院认为费用签单中一部分是被上诉人方的施工人员签字确认，可以证明被上诉人在施工中使用过挖机，对其中的挖机费用7532元，本院予以采信。

二审查明其他案件事实与一审认定事实一致，本院予以确认。

本院认为，关于上诉人主张开具发票和税金问题，从双方签订的《广安市望江公园景观绿化工程施工合同》内容来看，既未约定开具工程款发票，也未明确约定税金缴纳的义务主体，且一审中双方均未提到该问题，经本院释明，上诉人与被上诉人可协商解决或另行诉讼主张权利；关于上诉人是否应支付延付工程款利息问题，案涉工程已于2012年12月13日竣工验收合格，且交付使用多年，一审根据建设工程司法解释的规定，判决上诉人承担欠付工程款利息并无不妥。上诉人主张不予支付利息，本院不予支持；关于上诉人主张扣除机械费用问题，结合证据，本院对被上诉人应得工程款中扣除7532元。

综上所述，四川鲲鹏园林绿化工程有限公司的上诉请求部分成立，因上诉人在二审中提供新证据，本院对工程款数额予以调整。一审认定事实清楚，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、维持四川省广安市广安区人民法院（2018）川1602民初219号民事判决第二项；

二、变更四川省广安市广安区人民法院（2018）川1602民初219号民事判决第一项“被告四川四川鲲鹏园林绿化工程有限公司于判决生效后十日内向原告***支付工程款301,350.11元，并以301,350.11元为基数按2012年12月中国人民银行1年期基准贷款利率支付从2012年12月14日起至付清款项之日止的利息。”为“上诉人四川鲲鹏园林绿化工程有限公司于判决生效后十日内向被上诉人***支付工程款293,818.11元，并以293,818.11元为基数按2012年12月中国人民银行1年期基准贷款利率支付从2012年12月14日起至付清款项之日止的利息”；

三、驳回上诉人四川鲲鹏园林绿化工程有限公司的其他上诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费按一审判决执行；二审案件受理费12,060元，由上诉人四川鲲鹏园林绿化工程有限公司负担11760元，被上诉人***负担300元。

本判决为终审判决。

审判长成代军

审判员张强

审判员***

二〇一九年四月十一日

法官助理***

书记员***