某某、宁波建工股份有限公司等建设工程合同纠纷二审民事判决书

.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px} .MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px} 浙江省宁波市中级人民法院 民事判决书 （2023）浙02民终571号 上诉人（原审原告）：***，男，1960年8月27日出生，汉族，住浙江省宁波市鄞州区。 委托诉讼代理人：**，宁波市鄞州区恒欣法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：宁波东部新城开发投资集团有限公司，住所地浙江省宁波市鄞州区和源路318号47-1。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：**，浙江导司律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，浙江导司律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：宁波建工股份有限公司，住所地浙江省宁波市鄞州区兴宁路46号。 法定代表人：**，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，浙江导司律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，浙江导司律师事务所律师。 原审第三人：中科建设开发总公司，住所地上海自由贸易试验区锦绣东路2777弄31号。 法定代表人：舒畅娴，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，该公司员工。 上诉人***因与被上诉人宁波东部新城开发投资集团有限公司（以下简称东新开投公司）、宁波建工股份有限公司（以下简称宁波建工公司）、原审第三人中科建设开发总公司（以下简称中科建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省宁波市鄞州区人民法院（2022）浙0212民初4397号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年1月28日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：撤销一审判决，改判支持***一审全部诉讼请求。事实与理由：一、一审法院认定劳务清包工（施工班组组长）***、***为实际施工人，而***不是实际施工人错误。实际施工人通过筹集资金、组织人员机械、购买建筑材料等，工程竣工验收合格后与业主单位或总包方独立结算，而劳务施工班组不是实际施工人。***于2008年5月22日挂靠中科建设公司，与宁波建工公司签订《宁波国际金融服务中心北区IIII标段桩基工程承包合同》。于2008年6月15日与中科建设开发总公司宁波分公司（以下简称中科宁波分公司）签订《经济承包责任合同》，合同约定***作为案涉工程施工人，中科宁波分公司仅收取管理费，由***负责税费、人员组织、资金筹措、材料采购、机械设备进场等。***与中科宁波分公司无劳动关系。宁波建工公司与***进行工程决算并出具《工程决算书》，并出具《授权委托书》，由***预算员及总包方其他人员参加与东新开投公司组织的决算事宜，并明确涉案工程决算由***全权处理签字认可为准。此后***并未被通知参加决算。2013年1月23日由宁波中成工程造价咨询有限公司作出的造价审计报告也未送达***。一审法院认为***将案涉工程劳务分包给***、***，且因《宁波国际金融服务中心北区IIII标段桩基工程承包合同》系有效合同，故***不是实际施工人。但在（2019）浙0212民初9404号、9405号案件中，中科建设公司明确表示***与中科建设公司及中科宁波分公司是挂靠关系，中科宁波分公司仅收取2％管理费，工程施工、管理均由***进行，工程款也是由***结算确认，最终也是***对***、***承担支付施工班组的劳务费，案涉工程款审计结论为9000多万，而***、***劳务费仅1300万元，从造价亦可知***、***不属于实际施工人；二、一审法院认定《宁波国际金融服务中心北区IIII标段桩基工程承包合同》有效，***与中科宁波分公司系内部承包合同关系，***无权向宁波建工公司主***有误，***与中科宁波分公司系挂靠关系，该事实在（2019）浙0212民初9404号、9405号案件中已确认，故***有权直接向发包人和总包方主***；三、一审法院认为***在多年诉讼中未将宁波建工公司及东新开投公司作为被告主***，故诉讼时效超过有误。2015年至今所有诉讼，包括***依据内部承包合同向中科建设公司及中科宁波分公司主***的诉讼中，中科建设公司均追加宁波建工公司及东新开投公司为第三人，中科建设公司明确表示总包方所有付款扣除管理费后，均支付给***，未结清工程款也应由总包方支付，故产生诉讼时效中断的效果。***认为至今未与总包方完成工程结算事宜，故有权随时起诉宁波建工公司及东新开投公司。 东新开投公司辩称，一、一审判决对于实际施工人的认定正确，***不符合实际施工人的认定标准；二、在东新开投公司已经付清所有工程款的情形下，***要求东新开投公司在欠付工程款范围内承担责任是没有事实依据的；三、***在2019年向鄞州法院起诉之前，从来没有向东新开投公司提出过任何主张，其诉讼时效已经届满。关于***认为东新开投公司在一审中明确各发包人没有提交2009年工程决算书及工程联系单的表述，东新开投公司从来没有在一审中作出过该陈述，东新开投公司在质证意见中均表达为对于单方意见，业主方认为是单方制作，对业主方没有约束力，故很多材料当时都退回了，至于当时是否提交过的内容，因时间太长已经无法考证。 宁波建工公司辩称，一、最高人民法院之所以规定实际施工人这一主体身份，是为了保障广大农民工的利益，一审法院中已经查明涉案工程中的人工并非是由***组织施工，而是由案外人负责施工，因此一审法院对于***并不适用司法解释中实际施工人的主体的认定是正确的。***在涉案工程中仅为违法分包人，并非实际施工人；二、无论***是否是实际施工人，都不能改变***无权向总包单位主***的基本事实。***认可其与总包单位之间不存在任何法律关系，与***建立合同相对主体关系是中科建设公司，而非总包单位。无论***是否是实际施工人，都无权要求总包单位向其承担任何责任。其只能依据与中科建设公司所签订的经济承包责任合同，向其合同相对主体中科建设公司主***。事实上自2015年起，***在数次的诉讼当中，也的确是在向中科建设公司主***。且多次明确的表达其无权向总包单位主***。***对其自身所享有的权利应该向谁主***是十分清楚的，之所以在2019年以后，***突然开始要求总包单位承担责任，无非是因为中科建设公司在当时濒临破产，并且在2020年正式被认定为破产。***认为无法在中科建设公司处获得实质性的权利，所以才引发了本次诉讼；三、总包单位作为合同相对主体，与中科建设公司的结算早已经完成，中科建设公司早已经书面盖章确认，而且对于该结算金额，中科建设公司不仅从没有向总包单位提出相关的核对诉求，还在数次庭审当中多次当庭确认与总包单位之间造价结算完毕，没有异议，也从来没有向总包单位主张过任何款项。***无权向总包单位主***；四、***在2019年之前一直向中科建设公司主***，从来没有向总包单位主***，更是在庭审中表示其无权向总包单位主***。涉案工程是十年前的工程，相关结算在十年前早已经完成，***向总包单位主***早已经过法定的诉讼时效，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回***的全部上诉请求。 中科建设公司述称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法判决。 ***起诉请求：1．东新开投公司在欠付工程款范围内承担3303233.97元的付款义务，并承担利息损失（以未付款3303233.97元为基数，自2013年2月7日至2019年8月19日期间按同期银行贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际付清欠款之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2．宁波建工公司支付***工程款3303233.97元（暂按决算造价22427198元，下浮后结算造价为20372867元计算，下浮率9.16％，最终按照司法鉴定报告确定。已付款17069633.03元）、人工费调整费用875448元（暂估价，最终按司法鉴定报告确定）、工期延误损失291778元（暂估价，最终按司法鉴定报告确定），并支付上述款项的逾期付款利息损失（按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.5倍自2013年2月7日起计算至实际履行之日止）。 一审法院审理认定事实：2008年4月28日，东新开投公司（发包人）与宁波建工公司（承包人）签订《宁波国际金融服务中心北区（四标段）工程施工合同》一份，约定：东新开投公司将“宁波国际金融服务中心北区工程（四标段）”发包给宁波建工公司进行施工，工程承包范围包括桩基、土建（含钢结构）装饰、幕墙、水电暖及消防安装（除电梯、变配电、暖通主机、VRV及VAV空调等专业安装工程外）、弱电智能化工程等；合同价款200029680元（按总价下浮9.16％）。 2008年5月22日，宁波建工公司与中科建设公司签订《桩基工程承包合同》一份，约定：宁波建工公司将其承包的上述“宁波国际金融服务中心北区工程（四标段）”中的桩基工程分包给中科建设公司施工，工程内容为工程桩桩基工程（包括塔吊桩）；合同造价：本桩基工程预算造价暂定2000万元。扣除建设单位下浮9.16％后，中科建设公司再上缴宁波建工公司总包配合管理费为经审计单位审核的工程桩基决算造价的3％，税金由宁波建工公司代收代付，以宁波建工公司向中科建设公司出具的国家税务单据凭证为准，其他费用按工程造价的比例分摊（费用以国家行政部门出据的单据为准，除此以外不得收取其他费用）；工程结算依据：1．工程结算工程量以施工图纸，会审纪要及签证联系单按实调整。2．定额采用《浙江省建筑工程预算定额（2003版）》、《浙江省施工机械台班费用参考单价（2003版）》、《浙江省建设工程施工取费定额（2003版）》及宁波市有关造价管理规定等。工程综合费用按民用一类费率下限值计取、施工组织措施费除缩短工期增加费不计取外，其他按弹性区间费率下限值计取，规费及税金均按有关规定计取。结算一时材料价格的调整按《宁波建设工程造价信息》综合版宁波栏平均价执行。3．垃圾外运或遇到地下障碍物等费用以建设单位现场签证后列入结算（经审核后转送建设单位）。4．施工用水、用电费按实计费，由中科建设公司自行承担；付款方式：工程进度款的拨付：工程桩完成工程量的50％，支付完成工作量预算造价的70％价款，工程桩工程量全部完成，支付至桩基预算造价的70％价款。桩基验收合格并上报完整资料后，支付至桩基工程预算造价的80％价款。结算经业主单位核对后九个月内支付至完成工程量预算造价的85％价款。余款经第三方审计完毕，付款至结算审定额的95％价款，4％作为保修金额到保修期限满后支付给中科建设公司，留1％作为物业基金。所有工程款省二建公司在收到业主工程款后3天内支付给中科建设公司等等。***作为中科建设公司的代表人在该合同上签字。 2008年6月15日，中科建设公司与***签订《经济承包责任合同》一份，约定：中科建设公司将其承包的包括本案桩基工程在内的“宁波国际金融中心北区基坑工程”委托***施工。工程范围：地下三层基坑支护结构施工，基坑挖土石方、运输及场外弃土，降排水、防渗漏、应急措施、场内临时供水、干管供电、临时道路围墙等（支撑、**拆除不包括在内），工程桩施工（包括I、Ⅱ、Ⅲ、Ⅳ标段）；工程造价：基坑工程暂定7500万元，上部四个标段工程桩暂定8500万元（以工程决算为准）；工程承包形式：中科建设公司对***承包的工程实行包质量、包安全、包工期、包自负盈亏的承包形式；上缴管理费：基坑工程按工程决算总价（扣除上缴给上部工程1％总包管理费）的2.5％。工程桩部分按工程决算总价（扣除建设方1％物业管理费）的5％上缴，其中总包方3％管理费（即省二建、舜杰公司、省建工、宁波建工），由中科建设公司按工程桩分包合同约定付给总包方。税金及相关费用按分包合同规定支付，由***承担；工程税费缴纳：工程所发生的营业税，城建税，教育附加费，水利资金，个人所得税，印花税，企业所得税等税金，按规定标准由中科建设公司代扣代缴***承担。工程交易费、合同签证费、定额费、保险费、工会费等费用按规定标准由***承担；项目经理费用每月15000元，由***按月支付给中科建设公司（工程开工至工程竣工），项目经理的往返机票及驻现场所发生的交通、住宿等费用由***承担；工程款划拨：***工程款待建设单位划拨至中科建设公司银行帐户后第二天划拨，工程款划拨前中科建设公司先按划拨款额扣除***应交管理费及各项税费；工程中间验收***应提供完整的工程技术资料与验收报告，通知有关部门参加验收。工程竣工验收后，***应在规定时间内向政府有关部门办妥备案手续，并向甲方提交开工报告、竣工文件（竣工验收报告、单位工程验收记录及关键部位验收表）、竣工备案表等原件各壹份等等。 上述合同签订后，***按约履行，进行施工。2009年6月8日，宁波建工公司编制《工程决算书》一份，载明案涉四标工程桩的工程造价为22298866.66元，下浮后为20256290.47元。2011年4月16日，中科建设公司编制《建筑工程结算书》一份，载明案涉四标段桩基工程的造价为18673931元。 2009年7月22日，宁波建工公司向东新开投公司出具《授权委托书》一份，载明：兹委托***、***、**、***办理宁波国际金融服务中心北区四标段桩基工程的决算事宜，并由***全权处理签字认可为准。 2013年1月24日，宁波中成工程造价咨询有限公司对案涉工程进行审计并出具《建筑工程结算报告》，载明本案所涉四标段桩基工程的造价为18481366元。 2013年2月7日，在一份关于金融中心北区四标段、分包单位中科建设公司的分包结算表中，载明桩基工程款18481366元，本次付至95％，减去已付金额、审计费、下浮率、修改费、水电费13894721元，剩余4％保修金、1％物业基金，本次应支付3662577元。***在该分包结算表上签字，签字上方有一行“如账目算错，对错，重新核对，核实调整”，不是***所写，***称是其让**所写。 2014年11月12日，中科建设公司向宁波建工公司提交《关于要求支付桩基工程款的函》一份，主要内容有：……根据《施工承包合同》约定，本公司对宁波国际金融服务中心北区四标段桩基工程进行了结算，合计结算造价为20372867元，除上缴贵公司总包配合管理费3％即611186.10元外，本公司实际工程造价为19761680.99元，截止今日贵公司只支付本公司17069633.03元，尚欠工程款2692047.96元，按照施工合同约定贵公司应早该支付本公司。据此，请贵公司收悉本函后尽快支付尚欠工程款2692047.96元及利息592250.60元（2014年2月1日至2014年11月29日，月息2分）。 2015年10月16日，***以中科建设公司为被告向该院（原江东区人民法院）提起诉讼，要求中科建设公司向其支付工程款37917086元（包括本案所涉的4标段桩基工程）等。该案在审理过程中，该院根据中科建设公司的申请，追加宁波建工公司等四家总包单位作为该案第三人参加诉讼。该案经过开庭审理后，***于2016年1月19日向该院申请撤回起诉，该院准许其撤诉。 2016年10月9日，***以中科建设公司为被告再次向该院（原江东区人民法院）提起诉讼，要求中科建设公司向其支付工程款。该案在审理过程中，该院根据中科建设公司的申请，追加宁波建工公司等四家总包单位作为该案第三人参加诉讼。该案经过两庭开庭审理后，***于2018年5月14日向该院申请撤回起诉，该院裁定准许其撤诉。 2021年1月4日，***以宁波建工公司为被告、中科建设公司为第三人向该院提起诉讼，要求宁波建工公司支付工程款等。该案在审理过程中，因***未预交案件受理费，该院于2021年6月28日裁定按撤诉处理。 另查明，2020年10月10日，上海市第三中级人民法院受理债权人申请对中科建设公司进行重整的申请，并指定上海市方达律师事务所担任管理人。2021年12月1日，上海市第三中级人民法院裁定批准中科建设公司重整计划，终止其重整程序。 一审法院认为，本案合同行为发生于《中华人民共和国民法典》施行前，故本案应适用当时的法律、司法解释的规定。本案东新开投公司是案涉工程的发包方，宁波建工公司是案涉工程的总包方，中科建设公司是案涉工程的分包方，***是案涉工程的内部承包方。对各方的法律关系及权利义务，该院分别分析如下：首先，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，***在施工过程中以***的形式将工程交给案外人施工，其并非该司法解释中规定的实际施工人。***以实际施工人的名义要求东新开投公司承担责任，没有法律依据；东新开投公司与宁波建工公司之间存在合同关系，东新开投公司与宁波建工公司之间存在工程款的结算，宁波建工公司确认东新开投公司已付清所有工程款，不存在欠付工程款的情况。故***要求东新开投公司在欠付工程款范围内承担付款责任的诉讼请求，没有事实根据；其次，宁波建工公司与中科建设公司签订了桩基工程承包合同，根据合同相对性原则，宁波建工公司与中科建设公司之间结算工程款。***只是以中科建设公司代表的身份与宁波建工公司发生业务关系，其与宁波建工公司之间没有直接的合同关系；***与中科建设公司签订《经济承包责任合同》，系***与中科建设公司之间的法律关系，与宁波建工公司无关。故***无权直接与宁波建工公司结算工程款。***以宁波建工公司未付清工程款为由直接以自己名义向宁波建工公司主***，法律依据不足。综上，***向宁波建工公司、东新开投公司主***，没有法律依据和事实根据。该院对***提出对案涉工程造价重新进行审计的申请，不予准许；对***要求宁波建工公司、东新开投公司支付相应款项的诉讼请求，不予支持。 一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百六十九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，作出如下判决：驳回***的全部诉讼请求。一审案件受理费42564元，由***负担。 二审期间，***向法院提交十组证据：一、2008年9月22日I标段工地例会会议纪要，拟证明***作为实际施工人参会；二、2008年10月20日II标段监理例会会议纪要，拟证明***作为实际施工人参会；三、3标、4标监理日记，拟证明***按照总包方和监理单位要求对案涉工程进行整改情况，***是实际施工人；四、宁波国际金融服务中心水电表交接单，拟证明案涉工程实际出资人系***，并非中科建设公司，***是实际施工人；五、借款协议、借条、还款凭证，拟证明***为完成案涉工程大量举债，是案涉工程实际施工人；六、钢材供货合同、钢材结算依据、欠条，拟证明***因案涉工程对外采购钢材，为案涉工程出资，是实际施工人；七、2008年7月8日会议纪要、桩基工程施工承包合同、民事调解书，拟证明***、***是劳务班组负责人，施工承包合同写明是***，材料由***采购，且在（2019）浙0212民初9404、9405号案件中***是作为实际施工人支付***、***劳务班组劳务费，中科建设公司也明确***挂靠其名义承包涉案四个标段桩基工程，故***、***不是实际施工人，***才是实际施工人；八、支票领用登记簿，拟证明***是实际施工人；九、***出具的情况说明，拟证明***就***挂靠中科宁波分公司及四个总包方出具给***四份《授权委托书》，委托***与业主审计时就案涉四标段工程以***签字确认为准，实际未通知***，对于《工程确认书》***和中科建设公司不予认可，审计报告也未送达***；十、***、***出具的情况说明一份，拟证明案涉工程的实际施工人系***。 东新开投公司质证称，上述证据均不属于二审期间的新证据，不应予以采信。如认定为新证据的话，发表质证意见如下：证据1、2、3，证据本身是2008年9月产生，***签字是2008年12月，手写部分都是在复印件上书写，对于这些事后形成的手写部分都不予认可。此外这两份会议纪要并不能证明***所要证明的对象，文件里都没有出现***人的相关信息；证据4、5、6、7、8的真实性、关联性不予认可，与东新开投公司无关，真实性无法确定，从形式上来看也不是原来形成的，对于真实性和关联性均不予认可，从证据表面信息也无法证明***是实际施工人的结论。***自述的部分也认可是以***的方式将涉案的项目中的劳务分包给了***和***，相关费用由***支付给***和***；证据9、10属于证人证言，形式上不符合证据的要求，且不能证明***主张。 宁波建工公司质证称，对证据1、2、3的真实性、合法性、关联性均不认可。该三份证据是从监理单位处复印过来以后***自行写上的实际施工人***，仅是其个人的意思表达，并不能代表其他任何一方的意见。会议纪要中是中科建设公司需要完成的内容，也没有***到会参会的记录。而且本案中不管是发包人还是总包单位均认为涉案桩基工程是由中科建设公司负责施工的，并不清楚中科建设公司与***的关系。对证据4的真实性、合法性、关联性有异议，即使***在水电交接单上签字，其仅仅是作为中科建设公司的代表进行签字。对证据5的真实性、合法性、关联性不予认可，总包单位并非该借款协议的参与主体，如果是真实的，恰恰证明中科建设公司在涉案工程中是有资金垫付，***与中科建设公司如何结算与总包单位无关。对证据6均不予认可，不符合客观事实，***也没有提交相关的财务和支付凭证。对证据7会议纪要的真实性、合法性无法确认，总包单位并非该次会议的参与主体，中科建设公司施工过程中就明确涉案工程桩基单位应该是***和***，***至多是从中科建设公司内包涉案工程之后进行肢解分包的违法分包人，并非实际施工人。除了人工以外，***还需要负责定位、水泥浆拆除等工作，其施工范围是桩基施工的主要内容。对民事调解书形式真实性无异议，对关联性有异议。两份调解书恰恰证明了该两案中各方均认可实际施工人为***和***，经过最终调解，中科建设公司和***需要向***和***支付工程款。对证据支票登记本，***并没有说明其来源，如果是自己制作的，不可能自己领取款项时去签字，很明显不符合常理。对于***提交的情况说明，属于证人证言，证人也没有出庭作证。其中的表述与本案是有明显利害关系的。在前案诉讼时，***到场表达过意见，不认可***的相关主张，认为中科建设公司与总包单位已经价款结算完毕，中科建设公司对***也没有相关的付款义务。对证据10的真实性、合法性、关联性不认可，该两人与本案有利害关系。 中科建设公司质证称，***提交的证据形成时间有十多年，中科建设公司已经进入破产程序，人员也经过多次调整，代理人对具体的情况并不掌握了解，对证据无法发表质证意见，请法院依法认定。 本院经审查认为，上述十组证据并非二审期间的新证据，亦不足以证明***系本案实际施工人，本院均不予认定。 本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为：东新开投公司与宁波建工公司签订《宁波国际金融服务中心北区（四标段）工程施工合同》，将包括案涉桩基工程在内的“宁波国际金融服务中心北区工程（四标段）”发包给宁波建工公司进行施工。宁波建工公司与中科建设公司签订《桩基工程承包合同》一份，将案涉桩基工程分包给中科建设公司施工。中科建设公司由与***签订《经济承包责任合同》一份，将包括本案桩基工程在内的“宁波国际金融中心北区基坑工程”委托***施工。***后将案涉桩基工程由***、***承包施工，案涉工程实际由***、***施工，故***并不符合法律规定的实际施工人概念，一审法院未认定其实际施工人身份并无不当。从合同形式来看，案涉工程由宁波建工公司分包给中科建设公司后，再由中科建设公司转包给***，***的合同相对方系中科建设公司，其与宁波建工公司无合同关系，无权向宁波建工公司主张工程款，其并非实际施工人，亦不能依据司法解释规定直接向发包人东新开投公司主张款项支付。本案一审并未就时效问题进行论述，故***二审关于时效的上诉理由本院不予审查。 综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费42564元，由***负担。 本判决为终审判决。 审判长    高远 审判员    **余 审判员    *** 二○二三年四月十三日 书记员    ***