临沂市鑫圆房地产开发有限公司、山东鑫一达项目管理有限公司合同纠纷二审民事判决书

山东省临沂市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）鲁13民终5710号

上诉人（原审原告）：临沂市鑫圆房地产开发有限公司，住所地山东省临沂市兰山区通达路与成才路交汇外西侧。

法定代表人：孙文忠，总经理。

委托诉讼代理人：李峻，山东宇澄律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：山东鑫一达项目管理有限公司，住所地山东省临沂市兰山区广州路鲁商中心2505-2514室。

法定代表人：包晓峰，经理。

委托诉讼代理人：左安如，山东舜平律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李波，山东舜平律师事务所实习律师。

上诉人临沂市鑫圆房地产开发有限公司（以下简称鑫圆公司）因与被上诉人山东鑫一达项目管理有限公司（以下简称鑫一达公司）合同纠纷一案，不服山东省临沂市兰山区人民法院（2018）鲁1302民初19826号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月26日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

鑫圆公司上诉请求：1.请求上级法院撤销一审判决，改判鑫一达公司全额退还成交服务费108万元及利息；2.一、二审诉讼费由鑫一达公司承担。事实和理由：一审法院认定事实清楚，涉案竞标过程是招投标而非拍卖，但判决不当。鑫一达公司作为专业代理公司，明知一人投标违反法定程序，为谋取非法利益，仍开标中标；明知是招标项目，却适用5%拍卖的收费规定，不仅扰乱了正常的交易秩序，也通过违法行为获取了远高于市场价的非法利益，其过错程度远大于我公司。虽然《招标代理服务收费管理暂行办法》已经废止，但实践中目前招投标活动仍在参照适用。因此，一审法院既已认定招标违法，就应判决全额返还成交服务费108万元。即使为维护交易稳定对鑫一达公司进行补偿，也应高于50%补偿给我公司，请求二审法院依法改判。

鑫一达公司辩称:1.关于本案的事实。（1）我公司与方城镇政府于2018年3月1日签订委托合同，合同约定我公司的工作范围:①拟定竞价方案;②发布竞价公告:③组织接收竟标、申请人报名;④组织现场踏勘和答疑:⑤组织开标定标;⑥发布成交公告及成交通知书;⑦招标、定标资料的汇总编制。我公司按照双方合同约定的工作范围完成方城镇政府的委托内容，根据《中华人民共和国合同法》第四百零五条之规定，受托人完成委托事务的，委托人应当向其支付报酬。我公司与方城镇政府签订的委托代理合同合法有效，应受法律保护，通过该合同可以看出双方主体系我公司与方城镇政府，因此鑫圆公司不是该合同主体，且双方之间并不存在合同关系，所以，鑫圆公司主体不适格。（2）委托代理合同中第六条代理费用结算与支付约定“代理服务费由中标人以现金或转账方式支付”。我公司与方城镇政府约定由中标人交代理费的，仅为根据《中华人民共和国合同法》第六十四条的规定的情形。该约定不违反行政法规、法律等强制性规定，因此合法有效。鑫圆公司代替方城镇政府向我公司履行债务，而约定鑫圆公司履行债务并不等于债务人即方城镇政府将其基于2018年3月1日签订的《委托代理合同》的权利义务转让给鑫圆公司。鑫圆公司仅为替方城镇政府履行相关债务。而鑫圆公司与方城镇政府之间是否存在债权债务关系与方城镇政府与我公司之间存在的委托合同并无实质影响。若鑫圆公司欲主张其所谓的“权利”应当向方城镇政府主张。同时，鑫圆公司与我公司之间并无合同关系，因此鑫圆公司主体不适格，根据民诉法规定应当依法驳回起诉。（3）我公司与案外人方城镇政府于2018年3月1日签订的《委托代理合同》的性质系委托合同，根据《民法总则》第一百六十二条之规定，代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力。而本案中鑫圆公司与我公司并不存在合同关系，因此其无权向我公司请求任何权利。同时，一审法院应根据民事诉讼法规定追加方城镇政府，但一审法院错误将我公司列为被告且未追加方城镇政府，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百七十条之规定，第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理:(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。（4）根据《委托代理合同》第二条约定我公司的工作范围:①拟定竞价方案;②发布竞价公告;③组织接收竞标、申请人报名;④组织现场踏勘和答疑、;⑤组织开标定标;⑥发布成交公告及成交通知书;⑦招标、定标资料的汇总编制。我公司按照双方约定的工作范围已经向方城镇政府履行完毕，且委托人方城镇政府并未提出任何异议。根据《委托代理合同》的约定及《中华人民共和国合同法》第四百零五条之规定，受托人完成委托事务的，委托人应当向其支付报酬。因此，我公司应当获得报酬。2.鑫圆公司的追索没有法律依据。（1）根据《中华人民共和国合同法》第八条之规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。因此，方城镇政府与我公司之间签订的《委托代理合同》合法有效，而鑫圆公司与我公司之间不存在合同关系，所以鑫圆公司并非适格的当事人，根据民事诉讼法之规定，应当依法驳回鑫圆公司的起诉或发回重审。（2）根据《民法总则》第一百六十二条之规定，代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力。《中华人民共和国合同法》第四百零五条之规定，受托人完成委托事务的，委托人应当向其支付报酬。我公司按照与方城镇政府于2018年3月1日签订的《委托代理合同》完成双方约定的义务，应当根据法律规定及合同约定，获得报酬。综上，鑫圆公司的诉讼无任何的事实和法律依据，请求二审法院查清事实，依法撤销一审判决，发回重审，或查清事实后依法改判。

鑫一达公司上诉请求：1.请求二审法院依法撤销一审判决，发回重审，或者查清事实后依法改判；2.一、二审诉讼费用均由鑫圆公司承担。事实和理由：1.一审法院确定的诉讼对象错误，诉讼程序严重不合法。我公司与临沂市兰山区方城镇人民政府（以下简称方城镇政府）签订委托代理合同，约定由方城镇政府委托我公司对兰山区方城镇诸满驻地楼小区部分住宅、车库、储藏室及集体土地一宗竞价项目进行招标。此案中我公司为代理人，方城镇政府为被代理人，根据民法总则相关规定，代理人实施的法律行为的效果归属于被代理人承担，我公司实施的代理行为的效果应该归属于被代理人方城镇政府，一审法院将我公司列为被告属于诉讼对象错误，诉讼程序严重不合法，应撤销一审判决，重新确定诉讼对象。2.一审法院认定事实不清。我公司发出招标要约，鑫圆公司通过投标资格审查后缴纳了竞标保证金，签订了招标文件，中标后缴纳了成交服务费，并与招标方方城镇政府签订了成交合同，鑫圆公司中标的项目已经动工开发，鑫圆公司的上述一系列行为表明其对招标文件及招标程序的知晓和认可，现又要求确认招标无效及退还服务费等请求不符合常理，故应驳回鑫圆公司的诉讼请求，撤销一审判决。综合上述，一审法院认定法律关系和诉讼对象错误，认定事实不清，判决结果严重损害了我公司的合法权益。依据《民事诉讼法》的相关规定，我公司现依法提起上诉，恳请二审法院准予所请。

鑫圆公司辩称，一审法院认定事实清楚，但是判决不当。涉案竞标系招投标，应适用招标投标法，鑫一达公司违反了招投标法的强制性规定，招投标无效，应全额返还成交服务费。

鑫圆公司向一审法院起诉请求：1.请求法院依法确认鑫一达公司在兰山区方城镇诸满驻地楼项目的招标无效；2、判决鑫一达公司返还我公司成交服务费108万元及占用期间的利息；3、诉讼费由鑫一达公司承担。事实和理由：2018年3月1日，方城镇政府委托鑫一达公司对诸满驻地楼小区部分住宅、车库、储藏室及集体土地一宗竞价项目进行公开招标。鑫一达公司在竞价招标文件中对投标人资格、招投标程序作了详细规定，其中第五条中规定，成交人的保证金在成交合同签订后5个工作日内退还；成交服务费为成交总价款的5%，由成交人支付。本项目共有包括鑫圆公司在内的三家公司参与投标，但另两家公司最终并未在规定时间内递交投标文件，鑫一达公司在仅有鑫圆公司一家投标人的情况下，仍然确认鑫圆公司中标，并在鑫圆公司预缴的300万保证金中扣除108万元作为中标服务费。之后鑫圆公司获知，鑫一达公司主持的该招投标程序因违反投标人不得少于三人的强制性规定而无效，应重新招标。鑫一达公司作为专业代理公司，违反《招标投标法》第二十八条，《招标投标实施条例》第四十四条第二款的强制性规定，在投标人少于三人的情况下仍然开标，该招标行为无效，鑫一达公司据以收取的成交服务费应全额返还。

一审法院认定事实：2018年3月1日，方城镇政府（甲方）与临沂鑫一达项目管理有限公司（亦简称鑫一达公司）（乙方）签订委托代理合同，约定由甲方委托乙方对兰山区方城镇诸满驻地楼小区部分住宅、车库、储藏室及集体土地一宗竞价项目进行招标，该项目概况：诸满驻地楼小区：住宅约13484㎡，车库约1084㎡，储藏室约893.61㎡，土地约28000㎡。2018年3月，招标人临沂市兰山区方城镇人民政府、代理机构鑫一达公司发布方城镇诸满驻地楼小区部分住宅、车库、储藏室及集体土地一宗项目竞价招标文件，其上载明项目基本情况：住宅11616㎡评估价值为19565280元，车库909.69㎡评估价值1273566元，储藏室798.28㎡评估价值798280元，土地28000㎡市场价值4816000元，合计26453126元，竞标保证金300万元；成交服务费为成交总价款的5%，由成交人支付；并备注本项目不分包，各竞标人竞标总价及分项竞标价均不得低于以上评估价格。2018年3月27日，鑫圆公司向鑫一达公司交纳了竞标保证金300万元。

2018年4月18日，招标人方城镇政府、代理机构鑫一达公司发布方城镇诸满驻地楼小区部分住宅、车库、储藏室及集体土地一宗竞价项目补充文件，其上载明:1.镇政府于2018年4月8日接到区土地行政主管部门的通知，关于42亩集体土地存在法律违规问题，现该项目竞价内容调整为：住宅11616㎡评估价值为19565280元，车库909.69㎡评估价值1273566元，储藏室798.28㎡评估价值798280元，合计21637126元，竞标保证金300万元；2.各竞标人竞标总价及分项竞标价均不得低于以上评估价格，获得以上项目处置权后才拥有42亩集体土地的优先开发权。该土地目前为耕地，各投标竞价单位需承诺一旦中标，在成交结果公示后2年内先完成土地出让手续的办理，后方可进行该宗土地的建设开发，并承担办理土地手续的所有费用，否则招标人有权重新处置该块土地。竞价开标时间为2018年4月26日14时30分，递交文件时间为2018年4月26日14时00分至14时30分。

后经投标资格审查，临沂万汇房地产开发有限公司、山东丽景置业有限公司、鑫圆公司三家公司可以对前述项目进行投标。2018年4月26日，临沂万汇房地产开发有限公司撤回并放弃该次投标。同日，鑫圆公司提交竞价投标书，其上载明该公司竞价为住宅19565280元，车库1273566元，储藏室798280元，总竞价21637126元，并在竞价函中明确表示同意按竞价招标文件的要求缴纳竞价保证金及承诺，遵守鑫一达公司对本次项目所做的有关规定。山东丽景置业有限公司未在规定时间内递交投标文件。2018年4月27日，前述招标项目对竞价成交结果进行公示，中标人为鑫圆公司，中标价格为21637126元。2018年5月3日，招标人方城镇政府、代理机构鑫一达公司向鑫圆公司下发了成交通知书。2018年5月4日，鑫圆公司（乙方、成交人）与招标人方城镇政府（甲方）签订了成交合同，约定合同金额为21637126元，乙方在向甲方支付成交总价款后，对本项目楼房、车库、储藏室具有独立的处置权，未开发的土地乙方需先负责办理土地手续，并承担办理土地手续的所有费用后，取得土地开发权，才能独立开展本项目的开发建设与营销工作，并享有本项目的收益。鑫圆公司签订成交合同后向方城镇政府交纳了成交金额21637126元。鑫一达公司向鑫圆公司返还192万元的保证金，剩余108万元作为成交服务费予以收取。

2018年10月26日，临沂鑫一达项目管理有限公司变更为山东鑫一达项目管理有限公司。2018年11月30日，鑫圆公司对竞标的住宅、车库、储藏室等正式开工进行开发建设。

一审法院认为，鑫一达公司与案外人方城镇政府签订的委托代理合同系双方的真实意思表示，且不违反法律法规禁止性规定，为有效合同，临沂鑫一达项目管理有限公司将公司名称变更为山东鑫一达项目管理有限公司，山东鑫一达公司应承继前述委托代理合同所约定的各项权利义务，代方城镇政府对兰山区方城镇诸满驻地楼小区部分住宅、车库、储藏室及集体土地一宗竞价项目进行招标。

2018年3月，招标人方城镇政府、代理机构鑫一达公司发布的项目竞价招标文件上载明项目包含住宅、车库、储藏室、土地，价值合计26453126元，后又在竞价补充文件上将土地项目的竞价剔除，并将项目价值调整为21637126元，约定获得以上项目处置权后才拥有42亩集体土地的优先开发权，同时备注本项目不分包，各竞标人竞标总价及分项竞标价均不得低于以上评估价格，成交服务费为成交总价款的5%，由成交人支付。鑫圆公司于2018年3月27日向鑫一达公司交纳了竞标保证金300万元，应视为对前述招标文件约定的内容的认可。从上述两次竞标文件中可以看出，涉案项目主要涉及42亩集体土地使用权的竞价，后虽因土地性质未转换，不能直接包含在竞标项目中而予以剔除，但竞标项目中标者仍然对该宗集体土地享有优先开发权，结合本案中鑫一达公司在招标过程中首先进行资格审查，获得竞标资格后竞标人要制作投标文件，密封投标，开标，最终确定中标对象的竞标程序，能够认定涉案竞标项目的竞标程序系依据中华人民共和国国土资源部第11号令《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》（以下简称《规定》）中有关招标出让的相应规定制定的，根据该《规定》第十四条关于“对能够最大限度地满足招标文件中规定的各项综合评价标准，或者能够满足招标文件的实质性要求且价格最高的投标人，应当确定为中标人”之规定，适用招标出让形式对涉案项目进行竞标，“价高者得”的评标方式依然适用，另一方面，根据《中华人民共和国拍卖法》第十一条关于“企业取得从事拍卖业务的许可必须经所在地的省、自治区、直辖市人民政府负责管理拍卖业的部门审核批准。拍卖企业可以在设区的市设立”及第十四、第十五条关于拍卖师资格的相关规定，鑫一达公司并未提交证据证实其具备从事拍卖业务资格且雇佣了具备拍卖师资格证书的拍卖师，故对于鑫一达公司关于“价高者得”的评标方式系拍卖，涉案竞标过程实际为拍卖过程的主张不予支持。

根据《中国人民共和国招标投标法》第二十八条、《招标投标法实施条例》第四十四条第二款、《规定》第十三条第（二）项关于“投标人少于三人的，出让人应当依照本规定重新招标”之规定，鑫一达公司作为专业代理公司，在开标时明知竞标人仅为鑫圆公司一家，违反了前述投标人不得少于三人的强制性规定，涉案项目的招标程序存在严重瑕疵，但鉴于鑫圆公司中标的成交金额即为竞标文件中公示的底价，未因此支付过高成交金额，同时鑫圆公司中标的项目已经动工开发，为维护市场交易的稳定性，最大限度降低竞标程序瑕疵给各方当事人造成的经济损失，鑫一达公司应在其相应的过错程度上对鑫圆公司进行补偿，酌定为成交服务费的50%，即鑫一达公司应向鑫圆公司退还成交服务费54万元。鑫圆公司要求鑫一达公司支付自起诉之日即2018年10月31日起至实际付清之日止按照中国人民银行公布的同期贷款利率计算的利息以赔偿占用鑫圆公司资金的损失，符合法律规定，予以支持。对于鑫圆公司关于鑫一达公司收取的服务费比例过高，应适用国家计委发布的《招标代理服务收费管理暂行办法》中“1000-5000万元工程招标佣金为中标金额的0.35%”收费标准的主张，本院认为鑫圆公司所述国家计委发布的《招标代理服务收费管理暂行办法》已经由国家发展改革委员会于2016年1月1日颁布的第31号令予以废止，故对鑫圆公司的前述主张不予支持。

综上，依照《中华人民共和国民法通则》第四十四条、《中华人民共和国合同法》第六十条，《中国人民共和国招标投标法》第二十八条、《招标投标法实施条例》第四十四条第二款、《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》第十三条第（二）项、第十四条、《中华人民共和国拍卖法》第十一条、第十四条、第十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：鑫一达公司于本判决生效之日起十日内向鑫圆公司退还成交服务费540000元及利息（自2018年10月31日起至实际付清之日止按照中国人民银行公布的同期贷款利率计算）。案件受理费14520元减半收取7260元，由鑫圆公司负担3630元，鑫一达公司负担3630元。

本院二审期间，鑫一达公司围绕上诉请求依法提交了证据，鑫圆公司没有提交新证据。本院组织当事人进行了证据质证。鑫一达公司提交了下列证据：

1.委托代理合同一份，用以证明方城镇政府与鑫一达公司系委托合同关系，鑫一达公司与鑫圆公司之间不存在合同关系，应当依法驳回鑫圆公司的起诉。鑫圆公司的质证意见为，该证据不属于新的证据，质证意见与一审相同。

2.竞价招标文件、招标公告、竞价投标书、竞价函、承诺书原件一份，用以证明鑫一达公司响应并完全同意方城镇政府发出的招标文件，其与方城镇政府之间成立邀约、承诺（合同）关系，而与鑫圆公司之间并不存在任何合同关系，相关费用及竞价保证金由鑫圆公司代替方城镇政府向鑫一达公司履行相关债务。鑫圆公司授权律效华、临沂万汇房地产开发有限公司授权王振兴、山东丽景置业有限公司授权孔芳于2018年3月26日报名参加方城镇原诸满驻地楼小区部分住宅、车库、储藏室及集体土地一宗项目报名。

3.拟定竞价方案、发布竞价公告、组织接收竞标、申请人报名、组织现场踏勘和答疑、组织开标定标、发布成交公告及成交通知书、招标、定标资料的汇总编制各一份，用以证明鑫一达公司按照其与方城镇政府约定的工作范围履行完毕，且方城镇政府并未提出任何异议。鑫一达公司应当获得报酬。

鑫圆公司对证据2、3的质证意见为，鑫一达公司在一审时已将该证据作为一审的证据四、五、六、七、八、九、十、十一、十二提交，不属于新的证据，质证意见与一审相同。鑫一达公司所举的证据充分证实了此次招投标违反了招投标法第二十八条、招投标法实施条例第四十四条第二款，投标人均不到三人。本次招标系违法的。

本院对鑫一达公司提交的证据认证如下：鑫一达公司在一审时已经提交上述部分证据，双方在一审期间已经发表了质证意见，本院对鑫一达公司提交的证据的真实性予以确认，鑫一达公司提交的证据与本案争议的事实具有关联性，能够作为认定本案事实的依据。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：方城镇政府委托鑫一达公司代理方城镇原诸满驻地楼小区部分住宅、车库、储藏室及集体土地一宗竞价项目竞价招标事宜，方城镇政府、鑫一达公司于2018年3月1日签订的《委托代理合同》约定代理服务费由中标人以现金或转账方式支付，双方发布的《方城镇原诸满驻地楼小区部分住宅、车库、储藏室及集体土地一宗竞价项目竞价公告》中载明“各潜在竞价人所报价格不得低于此评估价值，否则将视为放弃竞标资格”，“成交服务费为成交总价款的5%，由成交人支付”，双方于2018年4月18日发布的《方城镇原诸满驻地楼小区部分住宅、车库、储藏室及集体土地一宗竞价项目补充文件》将评估价格调整为21637126元，“各竞标人竞标总价及分项竞标均价不得低于以上评估价格”。鑫圆公司、山东丽景置业有限公司、临沂万汇房地产开发有限公司于2018年3月26日报名参加竞标后，经方城镇政府和鑫一达公司考察，鑫圆公司、山东丽景置业有限公司、临沂万汇房地产开发有限公司竞价资格均合格，后山东丽景置业有限公司未提交投标文件，临沂万汇房地产开发有限公司于2018年4月26日开标前撤回并放弃投标。鑫圆公司在2018年4月26日至鑫一达公司的竞价函中声明“我方同意按竞价招标文件的要求交纳竞价保证金及承诺，遵守贵机构对本次项目所做的有关规定”。鑫圆公司于2018年4月26日中标后，方城镇政府与鑫圆公司于2018年5月4日签订了《成交合同》。

本院对一审认定的其他事实予以确认。

本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理”的规定，本院围绕鑫圆公司、鑫一达公司的上诉请求进行审理。

根据《中华人民共和国招标投标法》的规定，中标无效的情形分别为：（1）招标代理机构违反本法规定，泄露应当保密的与招标投标活动有关的情况和资料的，或者与招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的；（2）依法必须进行招标的项目的招标人向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量或者可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况的，或者泄露标底的；（3）依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的；（4）投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的；（5）投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标的；（6）招标人在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标人的，依法必须进行招标的项目在所有投标被评标委员会否决后自行确定中标人的。招标投标法并未规定投标人少于三个的情况下开标后的投标人中标无效。《中华人民共和国招标投标法实施条例》第四十四条第三款规定：“投标人对开标有异议的，应当在开标现场提出，招标人应当当场作出答复，并制作记录”，鑫圆公司在2018年4月26日竞价开标时明知其他报名的公司放弃投标，对只有其一个公司参加投标的竞标程序并未提出异议，而是仍继续投标，因此，鑫一达公司代理方城镇政府进行招标以及鑫圆公司进行投标时并不存在招标投标法规定的中标无效的情形。《方城镇原诸满驻地楼小区部分住宅、车库、储藏室及集体土地一宗竞价项目补充文件》载明“各竞标人竞标总价及分项竞标均价不得低于以上评估价格”，以评估价格中标，鑫圆公司的利益并未受到损害，且其在中标后没有放弃中标项目，而是与招标人方城镇政府签订了《成交合同》，由此能够证实鑫圆公司认可鑫一达公司实施的代理行为是有效的。

鑫圆公司作为投标人和中标人，知悉竞价公告的内容，鑫一达公司按照竞价公告的内容及其与方城镇政府签订的《委托代理合同》的约定收取鑫圆公司108万元的成交服务费并不违反法律规定，一审判决由鑫一达公司向鑫圆公司返还鑫一达公司已经收取的540000元成交服务费不当，本院予以改判。

鑫圆公司中标后即与方城镇政府签订了《成交合同》，鑫圆公司并没有主张因竞标程序存在问题而导致其与方城镇政府签订的《成交合同》无效，在鑫圆公司未主张中标无效而导致《成交合同》无效的情况下，本案的纠纷只存在于鑫圆公司与鑫一达公司之间，鑫一达公司关于鑫圆公司主体不适格以及一审法院将其列为被告属于诉讼对象错误的上诉理由不能成立，不予支持。

综上所述，鑫一达公司的上诉请求成立，予以支持，鑫圆公司的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决鑫一达公司返还成交服务费不当，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销山东省临沂市兰山区人民法院（2018）鲁1302民初19826号民事判决；

二、驳回上诉人临沂市鑫圆房地产开发有限公司的诉讼请求。

一审案件受理费14520元，减半收取7260元，由上诉人临沂市鑫圆房地产开发有限公司负担；二审案件受理费14520元，由上诉人临沂市鑫圆房地产开发有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　万法宝

审判员　　田开玉

审判员　　姚玉蕊

二〇一九年十二月九日

书记员　　徐晓凤