于都天艺广告装饰工程有限公司、彭石发提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

江西省赣州市中级人民法院

民事判决书

（2016）赣07民终3448号

上诉人（原审被告）：于都天艺广告装饰工程有限公司。住所地：于都县贡江镇长征大道西出路口。

法定代表人：**，公司经理。

被上诉人（原审原告）：***，男，1969年5月26日出生，汉族，家住于都县。

委托诉讼代理人：***，于都县贡江法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）：***，男，1977年12月18日出生，汉族，家住于都县。

上诉人于都天艺广告装饰工程有限公司因与被上诉人***、被上诉人**优提供劳务者受害责任纠纷一案，不服于都县人民法院（2015）于民一初字第605号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。

上诉人于都天艺广告装饰工程有限公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判由被上诉人***和***承担赔偿责任。事实和理由：一、一审认定事实不清，证据不足。为证明上诉人与谢素优之间的承包合同关系，上诉人提交了谢素优书写的人工费报价单及其领款的收条。上诉人与被上诉人***既没有合同，也没有向其发放过工资，上诉人的财务只会把钱付给承包方谢素优。二、提供新的证人胡某（上诉人公司原员工），系本案工地的负责人。从购置材料、雇请施工人员，全部由他负责。木工活的外发也是由胡某与**优洽谈，胡某先让谢素优报了价，在二人商定价格合适的情况下，胡某通知了谢素优带木工进场。综上，一审没有任何证据证明双方存在劳务关系，却判令上诉人承担赔偿责任，事实不清，证据不足，请求二审查明事实，维持上诉人合法权益。

被上诉人***答辩称，一审认定事实清楚，证据充分，但适用法律错误。上诉人并未主张被上诉人***自身存在过错，也没有证据证明，一审判决推定被上诉人***未注意施工安全而承担一定责任显然错误。

被上诉人谢素优答辩称，一、原判认定事实清楚，适用法律正确，判决内容合法；二、上诉人一审未提供合法有效的证据能证明双方存在承揽合同关系，询价表仅能说明承揽的市场行情，该表即没有合同的主要条款内容也没有当事人签名，本案中彭石发的报酬是由于都天艺广告装饰工程有限公司按天计算，并由谢素优代收，询价表中所列行情是按平方计算，由此更说明双方不存在承揽关系；三、谢素优仅是用工介绍人，***的损失依法应由于都天艺广告装饰工程有限公司承担。综上，上诉人的上诉理由不能成立，请求依法驳回上诉。

彭石发向一审法院起诉请求：判令被告于都天艺广告装饰工程有限公司赔偿残疾赔偿金52686元、医疗费22625.58元、护理费2516元、误工费25500元、伙食补助费1200元、鉴定费1300元、后续治疗费9000元，合计114877.58元。

一审法院认定事实：被告谢素优是经营装修材料的个体户。被告天艺公司经营范围为广告、标识牌、室内外装修等，因向被告谢素优购买装修材料而有联系。2014年12月，被告天艺公司承包“虾吃虾涮火锅店”室内装修，向被告谢素优询问相关人工费用，被告谢素优按市场行情手写了一张装修行业有关木工、水电安装及刷墙报酬计算的报价单，并将谢七发生推荐给被告天艺公司。2014年12月18日，谢七发生召集***、***至“虾吃虾涮火锅店”进行室内装修中的木工部分施工。原告彭石发亦由谢七发生召集，于21日开始参与施工。双方未签订书面合同，由谢七发生口头告知按每日180元计算报酬。12月22日下午，原告在脚手架上施工时，因脚手架倒塌而摔到地面受伤，由谢七发生、***送到于都县中医院治疗，自受伤当日住院治疗至2015年1月15日，支出医疗费22675.58元。期间，谢七发生向原告支付了6000元医疗费。施工期间，被告天艺公司向被告谢素优支付了11000元，其中2015年1月3日以木工工资预付款的形式支付了5000元。谢素优将上述款项付给**发生。2015年4月23日，原告经于都中立司法鉴定中心评定构成八级伤残，拆除骨折内固定需9000元，原告为此支出鉴定费1300元。被告天艺公司申请对原告的伤残等级进行重新鉴定。2015年11月9日，江西济源司法鉴定中心重新鉴定评定原告构成八级伤残。

一审法院认为，原告等人提供劳务的接受方是被告天艺公司，双方之间成立劳务关系。被告天艺公司主张已将工程以包工不包料的方式发包给被告谢素优，提供了谢素优出具的人工费报价单及其领款的收条一张，未囊括合同的主要条款，不足以证明其与**优之间成立承包合同关系，不予采信。原告在提供劳务过程中未注意施工安全导致从脚手架上摔倒而受伤，自身具有过错，应当承担一定的责任。根据原告主张的赔偿项目，依法核定原告的损失为：医疗费22675.58元、后续治疗费9000元、护理费2093.28元（87.22元/天×24天）、误工费酌定计算至出院后30日为8806元（119元/天×74天）、住院伙食补助费480元（20元/天×24天）、营养费480元（20元/天×24天）、残疾赔偿金52686元（8781元/年×20年×30%）、鉴定费1300元，合计97520.86元。上述款项，由被告天艺公司承担70%，计68264.60元，其余由原告自负。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第八条、第十六条、第二十二条、第三十五条之规定，作出如下判决：一、原告彭石发的各项损失合计人民币97520.86元，由被告于都天艺广告装饰工程有限公司承担70%，计68264.60元；二、驳回原告彭石发其他诉讼请求。上述款项，应于判决生效后30日内付清。本案受理费1174元，由被告于都天艺广告装饰工程有限公司负担840元，原告彭石发负担334元。

二审中，当事人没有提交新证据。

二审另查明：谢七发生自带锯台、气泵、锣机、钉枪、电钻等木工工具，召集***、****被上诉人***在“虾吃虾涮火锅店”进行室内装修中的木工部分施工，工资报酬情况系由谢七发生告知被上诉人***等人，由谢七发生登记记录各人出工情况并据此向各人支付工资。上述事实，有一、二审中当事人陈述予以证明。关于事发情况，被上诉人彭石发述称，“当时我站在脚手脚上做天花板，蹲下去的时候脚手架摇了一下，整个脚手架倒下去了，我跳了一下，两只脚就受伤了”、“脚手架是天艺公司租来我们用的，后面我们自己架起来用”、“可能是脚手架没有放平”，但没有提供证据证明事故发生的情况和发生的原因。

本院对一审判决认定的其他事实予以确认。

本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。现有证据证明被上诉人***等人系由案外人谢七发生召集并由谢七发生记录考勤、支付工资，因无证据证明谢七发生系上诉人于都天艺广告装饰工程有限公司的员工，故被上诉人***关于其系为上诉人于都天艺广告装饰工程有限公司提供劳务的主张不能成立，本院不予支持。被上诉人**优向上诉人于都天艺广告装饰工程有限公司出具装修报价单并安排了谢七发生召集人员实际施工，施工报酬亦由***从上诉人于都天艺广告装饰工程有限公司领取，应当认定双方之间存在承揽合同关系，故被上诉人***受伤时系为被上诉人**优提供劳务。被上诉人***在提供劳务中受伤，既无他人的外力作用，也无证据证明施工现场环境、设施存在安全隐患，故应当认定系其自身不慎导致，应当自行承担主要责任。上诉人于都天艺广告装饰工程有限公司将木工装修发包给无资质的被上诉人***，谢素优无相应资质而承包木工装修工程，对施工人员均缺乏安全施工管理和教育，与被上诉人***受伤之间存在一定因果关系，均应承担相应的赔偿责任。综合各方当事人在本案中的过错，本院酌定由上诉人于都天艺广告装饰工程有限公司对被上诉人***的损失承担30%的赔偿责任，由被上诉人**优承担20%的赔偿责任。综上所述，于都天艺广告装饰工程有限公司的上诉请求部分成立。一审判决认定事实部分不清，处理欠妥，依法予以纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第一、二项之规定，判决如下：

一、维持于都县人民法院（2015）于民一初字第605号民事判决第二项；

二、变更于都县人民法院（2015）于民一初字第605号民事判决第一项为：被上诉人***的各项损失合计97520.86元，由上诉人于都天艺广告装饰工程有限公司承担30%计29256.26元，由被上诉人**优承担20%计19504.17元，上述款项限于本判决生效后三十日内付清。

一审案件受理费1174元，二审案件受理费1507元，合计2681元，由上诉人于都天艺广告装饰工程有限公司负担805元，被上诉人***负担1340元、被上诉人**优负担536元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本判决为终审判决。

审判长***

代理审判员***

代理审判员***

二〇一七年二月六日

代理书记员**