某某与某某、中油（新疆）石油工程有限公司等建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

吉林省通化市东昌区人民法院

民 事 判 决 书

（2020）吉0502民初342号

原告：***，男，1976年8月19日出生，汉族，无职业，住吉林省长春市宽城区。

委托诉讼代理人：鞠文华，吉林仁博律师事务所律师。

代理权限：提起诉讼、参加庭审、变更、增加诉讼请求、调解、代收法律文书。

被告：***，男，1966年6月1日出生，满族，无职业，住北京市东城区。

委托诉讼代理人：李立新，吉林玖新律师事务所律师。

代理权限：代为承认、放弃、和解、反诉、就更诉讼请求、代收法律文书。

被告：中油（新疆）石油工程有限公司（以下简称新疆公司），住所地，新疆克拉玛依市友谊路****。

法定代表人：黄鹤，执行董事。

委托诉讼代理人：谢明德，该单位职工。

代理权限：一般代理。

被告：吉林吉化华强建设有限责任公司。住。住所地，吉林省吉林市吉林大街**/div>

法定代表人：刘荣川，董事长。

第三人：通化市城建投资集团有限公司（以下简称通化城投公司），住所地，，住所地，通化市东昌区江雪路**v>

法定代表人：康俊杰，董事长。

委托诉讼代理人：陆海全，该单位政工部主任。

代理权限：一般代理。

原告***与被告***、新疆公司、吉林吉化华强建设有限责任公司（以下简称吉化公司）及第三人通化城投公司建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法作出（2018）吉0502民初571号民事判决，***、***均不服提出上诉，通化市中级人民法院于2019年12月16日裁定撤销原判，发回本院重审，本院受理后，依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人鞠文华，被告***的委托诉讼代理人李立新，新疆公司的委托诉讼代理人谢明德、第三人通化城投公司委托诉讼代理人陆海全到庭参加诉讼，被告吉化公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告***给付原告工程款4,293,451.20元，其中优先给付农民工工资890,000.00元；被告新疆公司和被告吉化公司对***欠款承担连带给付责任；2.要求通化城投公司在欠付工程款的范围内对被告***欠款承担给付责任；3、判令三被告及第三人通化城投对欠付工程款4,293,451.20元承担占用资金的利息，利率按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，时间从2016年l1月8日起至还清全部欠款为止。4、本案诉讼费由三被告承担。事实和理由：2016年7月26日原告与被告***签订了《通化市红旗桥改造工程施工合同》，合同约定被告将自己挂靠新疆油建公司承包的部分工程转包给原告施工，工程名称为：通化市红旗桥改造工程，承包范围，跨线桥、现浇渐变段、滨江西路道路与排水工程、慢行道路及钢筋混凝土挡土墙、红旗桥两侧梯道及桥头堡等图纸全部内容，施工期限为2016年7月28日至2016年10月20日，承包方式为：工程钢筋、混凝土由甲方（***）提供，如有其它需要甲供材料、设备另行协商；施工所有全部机械设备、消耗性材料、周转材料或者措施材料均由乙方（原告）承担，承包单价为：本合同采用清单计价，投标清单内有单价的执行清单单价，无明确单价或者类似项目的采取现行定额加市场信息价，计价方式：施工图预算+签证+设计变更+取全费-甲供主材料-税费(11%)-综合项目部管理费（20%）=乙方决算价；付款方式按形象进度完成工程量的80%付款，余款在竣工通车后（通车时问是2016年10月8日）预留5%质量保证金后一次付清。在合同履行完毕后，经过双方决算***总计应当给原告的工程款为8,933,451.20元(此款已扣除人工挖孔桩及钻孔桩全部施工费)，减去实际给付工程款464万元(含170万元农民工工资)，被告***尚欠原告工程款4,293,451.2元。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。因被告***挂靠被告新疆公司（转包人），新疆公司应当对***欠款承担连带责任，因被告新疆公司在第一次诉讼庭审时提出其经过招投标程序将“通化市红旗桥改造工程”施工任务分包给吉化公司，双方签订《建设工程施工合同》。新疆公司已经向法院递交了追加吉化公司为被告参加诉讼的申请书（后原告撤诉），原告认为如果是吉化公司将工程分包给了***那吉化公司就应当与新疆公司一起共同对***的欠款承担连带还款责任。故列吉化公司为共同被告参加诉讼。故依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条等规定，依法起诉至合同施工地通化市东昌区人民法院，请依法支持原告的诉讼请求。原告***在本院开庭审理期间又将要求给付工程款及利息计算基数的数额由4,293,451.20元变更为210万元，其他请求不变。

***辩称，1、原告***与被告***均未取得建筑施工资质，双方所签合同应认定无效；2.被告已按合同约定支付了工程款，原告请求支付余款尚未具备付款条件；3.***所诉与事实不符，答辩人与被告新疆公司无直接的合同关系，答辩人是以被告吉化公司名义与被告新疆公司订立了案涉工程通化市红旗桥改造工程施工合同，因前期工期较紧因此未及时签订书面的合同，于2017年5月16日被告吉化公司与被告新疆公司签订了建设工程施工合同，分包了案涉工程的大部分工程，之后答辩人指派侄女王春梅以吉林市华强建筑劳务责任有限公司名义与被告吉化公司签订了建设工程劳务分包合同，2018年10月1日补签的书面劳务分包合同，在2016年7月原告找到答辩人要求干红旗桥改造工程，后经协商答辩人同意原告进入红旗桥改造工程，分包了红旗桥改造中的跨线桥、现浇渐变段、滨江西路道路与排水工程、慢行道路及钢筋混凝土挡土墙、红旗桥两侧梯道及桥头堡等工程，但实际施工中上述工程并非全部属于原告施工，其中案涉工程中的路面摊铺、水稳层、雨排水井盖材料不是原告施工和购买的材料；4、原告诉称与答辩人进行了工程决算与事实不符，答辩人从未与原告进行过工程决算，原告立案时提交的书面决算材料并非答辩人签字；5、原告诉称被告支付了464万元工程款与事实不符，实际支付金额为472万元，并且还有***代***支付的材料费、租赁费、电费、房租及其他费用399,183.57元，应予以折抵。6.原告***与***合同中约定最终结算额以相关单位审计为准，现新疆公司与通化城投公司工程款纠纷正在仲裁，尚没有结果，请求法院中止本案审理。

新疆公司辩称，1、答辩人与***不存在建设工程施工合同法律关系，不应当就***的诉求承担责任。涉案项目系通化市红旗桥改造工程，答辩人与通化城投公司签订的建设工程施工总承包合同。答辩人与涉案项目分包方吉化公司签订建设工程施工分包合同，将部分工程分包给吉化公司。答辩人不是***与***之间工程承包合同的相对人。***诉求应当由合同相对方***、吉化公司承担。2、***诉求的连带清偿责任依法应当由通化城投公司承担。涉案项目通化市红旗桥改造工程于2016年10月8日通车，通化城投公司仅支付工程进度款3000万元，未按合同约定支付工程款，答辩人已申请仲裁，现答辩人已依约按照业主每次支付资金的比例给分包方支付进度款共计2959.5万元，不存在迟延履行等违约情形。***诉求答辩人承担连带责任的依据不能成立，答辩人只是涉案项目的总承包方，非发包方，依法不应当由答辩人承担连带清偿责任。***的主张既无事实依据，也无法律依据，请求法院依法驳回***对答辩人的全部诉讼请求。

吉化公司未到庭参加诉讼亦未递交书面答辩意见。

第三人通化城投公司陈述称，我方发包的合同相对方是新疆公司，与原告没有合同关系，我们欠新疆公司工程款，新疆公司已申请仲裁。

经审理查明：通化城投公司与新疆公司于2016年6月9日签订建设工程施工合同，通化城投公司将通化市红旗桥改造工程发包给新疆公司，工程内容为红旗桥加宽改造及江东、江西两侧改造，工程承包范围包括施工图纸设计的全部工程。开工日期为2016年6月10日，竣工日期为2016年10月31日。被告***分包了通化市红旗桥改造工程部分工程，并于2016年7月26日与***签订通化市红旗桥改造工程施工合同。被告***分包的工程其是通过挂靠吉化公司以吉化公司名义在2017年5月16日与新疆公司补签的建设工程施工合同，该建设工程施工合同内容能反映出新疆公司将其承包的红旗桥改造工程分包给吉化公司，项目包含红旗桥加宽改造及江东、江西两侧改造、江西侧拓宽滨江西路上跨桥的桥梁施工；江东岸环岛拆除、半苜蓿叶全互通立体交叉等总包合同规定的其他内容（除去B匝道基坑支护及降水的设计和施工），吉化公司指定***为本工程项目经理，指定佟天忠为本工程项目副经理。2016年7月26日***与***签订的通化市红旗桥改造工程施工合同，内容是，***将其承包的工程一部分分包给了***。合同约定开工日期为2016年7月28日，竣工日期为2016年10月20日；承包方式约定工程钢筋、混凝土由***提供，如有其它需要***供材，另行计价；承包范围是红旗桥现浇渐变段、跨线桥、滨江西路道路与排水工程、慢行道道路及钢筋混凝土挡土墙、两侧梯道及桥头堡等图纸内全部内容；承包单价约定合同采用清单计价，投标清单内有单价的执行清单单价，无明确单价或类似项目的采取现行定额加市场信息价，计价方式为施工图预算+签证+设计变更+全取费-甲供主材费-税费（11%）-综合项目管理费（20%）=乙方决算价；付款方式约定按当月形象进度完成工程量的80%付进度款，余款待竣工通车后，预留5%质量保证金后一次付清；合同还对***、***权利、义务与责任等进行了约定。***在与***签订合同后，对该工程进行了施工。被告***陆续给付***工程款464万元，被告主张应加上老站停车场工人工资款8万元，原告***同意该8万元收款作为此项目结算款，据此原告***总计收到***工程款472万元。这472万元其中有130万元是通化城投公司为解决农民工上访问题由通化城投公司直接支付至原告处。涉案工程红旗桥综合改造工程主线于2016年10月8日竣工通车。涉案工程红旗桥立交互通工程于2016年11月10日通车。至此，红旗桥全线通车。原告***与被告***至今未进行工程决算。后***、佟天忠、新疆公司在通化市城乡建设局农民工上访登记单上载明工程名称红旗桥，完成量9,692,129.00元，已付1,360,000.00元，欠款8,331,219.00元，其中人工费2,199,083.00元。对此原告***与被告***均称是为解决农民工上访问题进行的工程量统计，不能作为原告***施工的造价依据。经原告***申请，本院于2018年5月18日委托长春永航工程造价咨询有限公司对原告***施工造价鉴定，长春永航工程造价咨询有限公司先后作出长春永航咨审字2018-11-05司法鉴定报告、长春永航咨审字2019-02-1补充司法鉴定报告及长春永航咨审字2019-05-02司法鉴定报告。本案重审期间本院于2020年7月27日出具鉴定委托书要求长春永航工程造价咨询有限公司重新出具完整的鉴定报告。长春永航工程造价咨询有限公司于2020年8月20日作出长春永航咨鉴字2020-08-01补充司法鉴定报告。长春永航咨审字2019-05-02司法鉴定报告描述工程概况为通化市红旗桥改造工程，包括跨线桥、现浇渐变段、滨江西路道路及排水工程、慢车道道路钢筋混凝土挡土墙、红旗桥两侧梯道及桥头堡等；鉴定结果结论为工程总造价：13,030,045.00元；并声明长春永航咨审字2018-11-05司法鉴定报告和长春永航咨审字2019-02-1补充司法鉴定报告作废，以本次鉴定报告为准；并对鉴定情况有关问题进行了说明，说明中对2018年6月15日现场勘察情况进行了介绍，对被告***核对原告***提供的“工程量汇总表”中异议部分归类及性质进行论述。在本案审理期间经原告***申请本院出具委托书要求长春永航工程造价咨询有限公司在长春永航咨审字2019-05-02司法鉴定报告已有的前提下，重新出具鉴定报告。后鉴定机构长春永航工程造价咨询有限公司于2020年8月20日作出长春永航咨鉴字2020-08-01补充司法鉴定报告。该鉴定报告根据本案被告提供的中国华西工程设计建设有限公司图纸按***提供的“工程量汇总表”全部鉴定工程总造价是13,030,045元，甲方即***主材费是4,108,733元，税费总计1,291,266元，甲方即***供材税费是408,181元；根据原告***与***合同约定的决算价的计算公式（施工图预算+签证+设计变更+全取费-甲供主材费-税费（11%）-综合项目管理费（20%）=乙方决算价）计算结论是5,024,037元；按***提供的“工程量汇总表”***无争议部分鉴定工程总造价是9,883,813元，甲方即***主材费是4,021,423元，税费是979,477元。原告***在审理中提出决算价税费扣除数额应该是工程造价减去甲方供材后得出的税金数额，也就是甲方供材的税金应由甲方自己承担。也就是税费项是1,291,266元-408,181元即883,085元，综合项目管理费计算基数不应该含甲方供材及所有税费，原告提出的理由是甲方供材是由甲方进货，其不应该承担税费和管理费，根据原告***提出异议的计算方式，得出***决算价为6,512,218.80元。被告***不同意原告***的意见，认为双方约定的决算价计算公式中两个百分比的计算基数应该一致才是正常的思维理解方式，鉴定报告中才是正确的计算方式。本院认为双方决算价公式约定不够明确，由于原告***施工含甲方即被告***供材，原告***与被告***约定的决算价计算公式中百分比的计算基数应该去掉甲方供材更为公平合理，即应该是13030045-4108733-883085-（13030045-4108733）*20%=6,253,965.6元。***已支付工程款472万元，现尚欠原告***工程款1,533,965.6元。

另查明，对***在答辩中称其在原告***施工期间代***支付的材料费、租赁费、电费、房租及其他费用399,183.57元应予以折抵问题，经***举证，***质证，双方一致认可可以折抵的项目及数额为电费2万元、材料费18,360元、设备租赁费21,580元、代付房租费18,000元、厕所费用12,714元、代付其他费用58,110元，共计148,764元；还有***以财物对账单等为证据提出其代付油费243,857.5元，原告认为对账单签字人员非其指定人员，不予认可，但承认可以抵顶70,000元，本院认为***在指定期限内未提供其它证据证实，本院认为***提供证据不足，以原告认可数额抵顶。如果被告***有新的证据，可以对其主张本院未支持部分173,857.5元另行告诉。

另查明，至2020年6月22日，本院开庭审理时，第三人通化城投公司支付红旗桥改造工程3000万元，新疆公司收到后，将收到的工程款对下进行了全部拨付。

本院认为，被告***分包通化市红旗桥改造工程后，又将该工程的部分工程分包给不具备相应资质条件的原告***个人进行施工，违反了法律法规的强制性规定，故原告***与被告***签订的通化市红旗桥改造工程施工合同无效。由于该工程已竣工并交付使用，新疆公司在未与吉化公司签订书面协议时，被告***即分包了工程又进行了转包，吉化公司系***书面挂靠公司，原告要求被告***按合同约定结算欠付工程款，应予以支持，要求被告吉化公司承担连带给付义务，应予以支持，要求被告新疆公司承担连带给付义务，不符合法律规定，新疆公司系中间层面的转包人，在欠付工程款范围内承担补充赔偿责任更符合法律规定的精神。原告要求第三人通化城投公司在欠付工程款的范围内对被告***欠款承担给付责任于法有据，应予支持。由于原告***与被告***合同约定不够明确具体，经原告申请，本院依法委托长春永航工程造价咨询有限公司进行了司法鉴定，原告***与被告***未提出实质性的异议，本院予以采信。关于鉴定数额问题，对***对***工程量汇总表提出的异议理由，根据2019-05-02司法鉴定报告对被告***核对原告***提供的“工程量汇总表”中异议部分归类及性质进行论述。本院认为***的工程总造价应包含有争议部分，即应为13,030,045元。鉴于原告***施工是甲方即被告***供材，双方决算价工式没有详细解释，本院认为原告***与被告***约定的决算价计算公式中百分比的计算基数应该去掉甲方供材更为公平合理，即应该是13030045-4108733-883085-（13030045-4108733）*20%=6,253,965.6元。***已支付工程款472万元，现尚欠原告***工程款1,533,965.6元。折抵***代***付的款项即218,764元后为1,315,201.6元。对***提出原告***与***合同中约定最终结算额以相关单位审计为准，现新疆公司与通化城投公司工程款纠纷正在仲裁，尚没有结果，法院应中止本案审理的主张，本院认为审计是国家对建设单位基本建设资金的监督管理，不影响合同效力及履行，况且合同约定相关单位不具体，应按有利于实现合同目的方式去履行。对***的主张，本院不予支持。经本院审判委员会2020年10月30日会议研究决定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项：“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”、第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”、第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条：“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。”之规定，判决如下：

一、被告***自本判决生效后，立即支付原告***工程款1,315,201.6元及利息（时间2016年11月10日起至还清全部欠款时止，利率按2020年一年期贷款市场报价利率计算）；

二、被告吉林吉化华强建设有限责任公司对上述款项承担连带清偿责任；

三、被告新疆公司在欠付工程款范围内承担补充赔偿责任。

四、第三人通化城投公司在欠付工程款的范围内对被告***欠款承担给付责任

五、驳回原告***其它诉讼请求。

如被告未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费41,148.00元，返还原告***41148-23600=17,548元，由原告***负担6650元，由被告***、吉林吉化华强建设有限责任公司承担16,950元；

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于吉林省通化市中级人民法院。

审　判　长　　姚桂英

人民陪审员　　徐丽君

人民陪审员　　成克鲜

二〇二〇年十月二十八日

书　记　员　　孙伟旭