江苏永兴伟业有限公司与常州市益松防腐保温工程有限公司定作合同纠纷二审民事判决书

江苏省镇江市中级人民法院

民事判决书

（2015）镇商终字第41号

上诉人（原审原告）江苏永兴伟业有限公司，住所地江苏省丹阳市吕城镇泰定北路。

法定代表人***，该公司董事长。

委托代理人钱爱民，江苏高枫律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）常州市益松防腐保温工程有限公司，住所地江苏省常州市新北区春江镇圩塘新村三村188号。

法定代表人**，该公司总经理。

委托代理人***，江苏常维律师事务所律师。

上诉人江苏永兴伟业有限公司（以下简称永兴公司）因与被上诉人常州市益松防腐保温工程有限公司（以下简称益松公司）定作合同纠纷一案，不服江苏省丹阳市人民法院（2014）丹商初字第00677号民事判决向本院提起上诉。本院于2015年1月22日立案受理后，依法组成合议庭于2015年2月10日、3月23日、7月6日公开开庭进行了审理。上诉人永兴公司的委托代理人钱爱民、被上诉人益松公司的委托代理人***三次到庭参加诉讼，被上诉人益松公司的法定代表人**到庭参加第二、第三次庭审。本案现已审理终结。

永兴公司一审诉称：2011年11月开始，益松公司向永兴公司定作混凝土用于其承建的工程施工；截止目前，益松公司共结欠永兴公司价款85521.12元。永兴公司多次催要，益松公司拒不给付，请求法院判令益松公司给付尚欠价款85521.12元及逾期付款违约金25656元，承担律师费9400元及本案的诉讼费用。一审庭审中，永兴公司将诉讼请求变更为请求判令益松公司给付尚欠价款55521.12元及逾期付款违约金16656元，承担律师费6700元及本案的诉讼费。

益松公司一审辩称：截止2012年10月14日，双方的混凝土款已经结清，故益松公司不存在逾期付款的情况，无需承担违约金，也无需承担永兴公司律师费用，请求法院查明事实，驳回永兴公司的诉请。

一审法院经审理查明：2011年11月19日，永兴公司与益松公司签订商品混凝土承揽合同，约定由益松公司向永兴公司定作混凝土约4000立方米，价格按常州信息指导价下浮25%，付款时间约定：永兴公司先供应混凝土，每月5日前对完账，当月15日前付清上月混凝土款的80%，余款在工程结束后一周内付清。合同对双方的其他权利义务作了明确的约定。2011年11月20日至2012年3月31日，永兴公司向益松公司供应混凝土总计1953.5立方，总价款为565521.12元。2011年12月5日益松公司向永兴公司付款10万元，2012年1月19日付款25万元，2012年6月16日付款3万元，2012年7月26日付款3万元，2012年10月14日付款10万元，益松公司累计付款51万元。其中2012年6月16日的付款凭证由永兴公司经办人史文波签字，认可收到益松公司的3万元承兑，同时在该付款凭证中确认因质量问题同意扣除55521.12元；2012年10月14日，永兴公司经办人史文波向益松公司出具了双方所有混凝土款已全部结清的证明。永兴公司于2014年7月22日向一审法院提起诉讼，要求益松公司给付尚欠价款、逾期付款违约金及律师费等。

一审法院认为：永兴公司与益松公司签订的商品混凝土承揽合同合法有效。永兴公司累计向益松公司供应混凝土1953.5立方，总价款为565521.12元，永兴公司认可已收到益松公司价款48万元，虽然永兴公司未收到2012年7月26日益松公司给付的3万元，但永兴公司对2012年7月26日史文波出具的收条的真实性无异议，故应认定益松公司已实际付款51万元。永兴公司业务员史文波在收款凭证中认可供给益松公司的混凝土存在质量问题并同意扣款55521.12元；2012年10月14日，史文波又向益松公司出具证明确认双方的混凝土款已全部结清，史文波作为永兴公司的经办人其有权代表永兴公司处理与益松公司在业务中的有关事项；对史文波代表永兴公司联系业务、收取价款、确定质量问题、放弃价款的行为应予认可。综上所述，永兴公司、益松公司之间的价款已经结清，对永兴公司的诉讼请求不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：驳回永兴公司的诉讼请求。案件受理费2712元，由永兴公司负担。

永兴公司不服一审判决，向本院提起上诉称：一审法院认定事实错误。理由如下：1、一审法院认定益松公司实际支付51万元错误，只能认定实际支付48万元。因为双方合同约定，益松公司付款时如无永兴公司有效的财务凭证，永兴公司不予认可，而争议3万元仅有***出具的收条；2、一审法院认定双方混凝土款已结清错误。史文波在2012年6月16日付款凭证中注明“因质量问题同意扣去55521.125元正”及史文波于2012年10月14日出具的确认双方混凝土款已全部结清的证明，并非当时形成，系事后添加。一审时永兴公司明确要求对该笔迹的形成时间进行鉴定，但一审法院未置可否。另，益松公司称混凝土质量有问题，但并未举证证明存在何种质量问题，也没有提供证据证明其曾提出过质量异议，且史文波作为永兴公司的经办人没有资质对质量问题进行判定。故请求二审法院撤销一审判决，依法改判，并由益松公司承担一、二审诉讼费。

益松公司二审辩称：永兴公司的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。1、益松公司共向永兴公司支付混凝土款51万元，如果史文波有3万元未交给永兴公司，则涉嫌职务侵占，应当按照其他途径解决；2、***作为合同签订人，有权代表永兴公司就质量问题与益松公司进行协商，由此达成的赔款事宜合法有效。

永兴公司为支持其上诉请求，向本院提交了下列证据：收款收据四张，总金额为48万元，证明根据合同约定，永兴公司收到的款项都出具了相应的收款收据，史文波2012年7月26日出具收条的3万元永兴公司没有收到，所以没有出具相应的收款收据。益松公司质证认为该证据不属于新证据，且收据系永兴公司自行制作，没有益松公司的签章，对真实性及证明目的均不予认可。本院认为，收款收据载明的时间和金额与益松公司向史文波付款的时间和金额能够相互吻合，本院对其真实性予以确认，能够证明永兴公司收到益松公司支付的混凝土款48万元，但不能证明除48万元之外永兴公司没有收到益松公司支付的其他款项。

在二审审理过程中，永兴公司申请对2012年6月16日付款凭证上“因质量问题同意扣去555521.125元正”字迹与其他书写内容是否同时期形成，以及落款时间均为2012年10月14日的收条与证明是否同时期形成进行鉴定。益松公司主张：1、2012年6月16日付款凭证上“因质量问题同意扣去555521.125元正”字迹系2012年10月14日史文波出具证明时添加，且添加时得到了史文波的认可；2、2012年10月14日的收条与证明系同时形成，承诺如果鉴定认为非同时形成，益松公司愿意放弃55521.125元的质量赔款。鉴于此，本院同意永兴公司提出的鉴定申请，并依法委托南京金陵司法鉴定所进行鉴定。2015年6月16日，南京金陵司法鉴定所出具宁金司（2015）文技鉴字第038号文件检验鉴定意见书，鉴定意见为：1、倾向认为《证明》与《收条》为同时期形成；2、付款凭证中“因质量问题同意扣去55521.125元正”字迹与其他书写内容字迹不是同时形成。经庭审质证，双方当事人对该鉴定意见均无异议。本院认为，鉴定程序合法，鉴定材料均经过双方当事人质证，故本院对鉴定意见的真实性、合法性和关联性予以确认。根据该鉴定意见，永兴公司认为证明系事后补作的主张不能成立；另外，虽然鉴定意见中认为付款凭证中“因质量问题同意扣去55521.125元正”字迹与其他书写内容字迹不是同时形成，但是事后添加的内容与***2012年10月14日出具的证明相吻合，正是由于扣去55521.125元，才得出双方款项已经得出的结论，所以该内容虽然是事后添加，但本院对其真实性予以认可。

本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。

另查明，一审庭审中，永兴公司认可益松公司实际向其支付51万元，称将通过其他途径向史文波追索争议的3万元，并据此将诉讼请求从要求益松公司给付价款85521.12元变更为55521.12元，违约金和律师费也进行相应变更。该事实有一审开庭笔录予以证明。

本案二审争议焦点为：1、益松公司共向永兴公司支付多少货款；2、双方混凝土款是否已经结清。

本院认为，永兴公司与益松公司签订的商品混凝土承揽合同系双方当事人真实意思表示，不违反法律规定，应确认为有效，双方均应当根据合同约定履行义务。

永兴公司向益松公司供应混凝土后，益松公司共向永兴公司的经办人史文波支付混凝土款51万元。对于永兴公司称只收到其中48万元，剩余3万元未收到的上诉理由，本院认为，永兴公司在一审庭审中已经明确认可益松公司共向其支付51万元，对该事项双方已达成一致，本院予以确认。

关于双方混凝土款是否已经结清的问题，本案中，永兴公司共向益松公司供应混凝土1953.5立方，共计565521.12元，除去益松公司已经支付的51万元，尚余55521.12元。由于永兴公司的业务经办人史文波在2012年6月16日的付款凭证中同意因质量问题扣去55521.12元，并于2012年10月14日出具证明确认双方混凝土款已经结清，因此，本院认为双方当事人之间的混凝土款已经结清。对于永兴公司提出的***无权对质量问题进行判定的上诉理由，本院认为，史文波作为永兴公司的业务经办人，有权代表永兴公司处理合同履行过程中的相关事项，包括发生质量问题时的争议解决，因此永兴公司的该项上诉理由不能成立。

综上，一审法院判决认定事实基本清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判决。

二审案件受理费2712元，鉴定费11260元，由上诉人江苏永兴伟业有限公司承担。

本判决为终审判决。

审判长葛荣贵

代理审判员*洁

代理审判员**

二〇一五年七月十五日

书记员***