某某、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河南省南阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）豫13民终7819号

上诉人（原审原告）：贾振学，男，汉族，生于1968年2月9日，住河南省西峡县。

上诉人（原审被告）：***，男，汉族，生于1970年10月23日，住河南省西峡县。

原审被告：汤阴县永通市政工程有限公司，统一社会信用代码：9141052376947319X9，住所地：汤阴县城关镇食品工业园区工横二路东段。

法定代表人：王世杰，该公司董事长。

上诉人贾振学为与上诉人***、原审被告汤阴县永通市政工程有限公司（以下简称汤阴市政公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省西峡县人民法院（2019）豫1323民初764号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月4日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人贾振学、***到庭参加了诉讼，原审被告汤阴县永通市政工程有限公司经传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

贾振学上诉请求：改判***的粘砖工钱为6642元，防水材料及人工费应由***承担。以上两项合计后***应向贾振学再支付24431.60元。事实与理由：1、一审认定的***的粘砖工钱为25000元奇高，折合112.9元/㎡，而当年西峡县的粘砖工价为30/㎡/。2、涉案工程图纸中原无防水项目。

***上诉请求：撤销原判，二审查明事实改判或发还重审。事实和理由：1、一审法院依当事人双方的自认确认本案工程款不当，应对贾振学使用***的材料价格及***完成的贾振学遗留工程造价进行鉴定；2、本案工程是齐学满承包，***在该工程施工中仅是农民工，没有获得任何利益，让***承担贾振学的工程款不合理。

贾振学向一审法院起诉请求：要求***、汤阴市政公司支付贾振学工程款107000元，并赔偿因延期付款产生的利息损失31750元(按年息6厘自2015年1月1日计算至2019年2月)。事实与理由:2014年初，汤阴市政公司中标承建西峡县双龙镇生活垃圾处理厂工程。后该公司将工程分包给***施工。2014年6月30日，***又将该工程的管理辅助房交于贾振学施工，并订立了施工合同。合同约定整个工程价款为17万元，浇顶完工预付70000元，工程完工后一次性结清。但贾振学浇顶后***仅付贾振学30000元。至2014年11月，贾振学将工程建设完毕交于***，但***仅付贾振学工程款20000元。后经贾振学无数次追要，***于2017年6月2日又付贾振学13000元。现仍下欠贾振学工程款107000元，虽经贾振学多次催要，未付分文。综上，汤阴县永通市政工程有限公司在承包工程后，将工程交给无施工资质的***施工，***又将工程转包给贾振学，对此***、汤阴市政公司应相互承担连带责任。贾振学将工程施工完毕，且该工程已完工并交付使用，***、汤阴市政公司应向贾振学支付工程款。因其未按约定支付工程款，应承担延期付款而给贾振学造成的利息损失。

一审法院认定的事实：2014年5月8日，西峡县双龙镇人民政府与汤阴市政公司订立施工合同，将生活垃圾处理工程发包给汤阴市政公司，而实际由南阳强鑫工程集团有限公司负责施工。2014年6月30日，***（甲方）以自己名义与贾振学（乙方）订立一份合同书，内容为：“合同书甲方：***乙方：贾振学经甲乙双方协定，现将生活垃圾处理厂的管理辅助房交由乙方施工（包括地磅房在内）合计壹拾柒万元整（￥170000元），工程质量必须按图施工，付款方式：交（注：浇）顶完工预付柒万元整，待工程完工后一次性结清，安全责任由乙方全部承担，在无特殊情况下必须在8月20号完工，不含工程税收，本合同一式两份。甲方：***乙方：贾振学2014.6.30号。”该合同订立后，贾振学即组织人员进行施工，但贾振学完成了地基、主体、墙壁、内外粉（不包含粘面砖）、水电工程后即离开工地，后续未完工的门窗、墙壁粘砖、防水、琉璃瓦等工程由***另组织人员施工完毕。***另支付有后期施工费用、门窗、粘砖、防水等40000余元。

贾振学在施工期间，***为其垫付施工材料及贾振学拉走防水材料情况为：（1）混合沙石料：根据***提供的工地人员的记账清单显示有转扣款（贾振学）10300元（建房发子混合料、打基础、柱、梁等）。贾振学称其施工期间仅使用沙石料120方，每方36元，计4320元。（2）商砼（又称商混）：根据***提供的三份商砼签认单显示，有数量分别为13.45方、13.11方、16.70方，合计43.26方，***称商砼打到房顶每方360元，计款15573.60元。贾振学称仅使用了33方，每方270元，计款8910元。（3）水泥：***称贾振学施工期间用***水泥7吨2100元，在工地记账单上显示有转扣水泥款21吨，***称贾振学在施工中垫付及***在完成贾振学未施工部分的工程又使用水泥共计21吨。贾振学仅认可使用***工地水泥1吨计款300元。（4）贾振学拿走防水材料一捆，***称价值6000元。贾振学仅认可价值5000元。以上***所计材料款合计为：33973.60元，贾振学认可的工程材料款数额为18530元。

对于贾振学离开工地后未完成的工程，贾振学为***计算的工程量价款为：粘砖11070元，（含工钱6642元）、琉璃瓦3680元（含工钱2400元）、门窗10360元，防水6073.60元、商混8910元、沙石料4320元，合计为44413.60元。***核算贾振学未施工部分***继续施工开支情况为：（1）粘砖：工钱25000元（26000元扣除大门粘砖1000元不在贾振学施工范围，有证人证明及工程量结算清单）、墙砖及运费11352元（***工地记账清单），合计36352元；（2）打地坪和前沿2300元（清单上显示）；（3）刷涂料3600元（清单上显示）；（4）防水9300元；（5）门窗9000元；（6）水泥6000元；以上合计66552元。

贾振学对其施工部分分别从***、齐学满、王景现等人手中领得工程款合计63000元。在***提供的“房建取款、买瓷砖、其他条子款、扣款（水泥用沙）清单”中显示有：8月6日贾振学取款30000元，10月6日取款1500元（注：贾取500元，老张取1000元），和9月4日取款200元（注：赵海军交摩托交警罚款、内粉墙人）及购砖、防水材料等材料款、运费、工钱及扣贾振学沙石料款等内容，贾振学仅认可总付款63000元中的30000元是支付工程款，其他付扣款不认可。

贾振学所施工工程已经相关部门验收并投入使用，但贾振学与***之间没有经过正式的工程量及工程款结算。根据贾振学自己的核算，其已施工工程部分自己投入工程款计121252元（不包含其施工过程中，***为其垫付的商砼、水泥、沙石料等材料款）。

一审庭审中，***称自己只是工地负责管理人员，贾振学施工工程及垃圾处理厂其他工程均系齐学满承包，但未提交相关证据，***要求追加齐学满为被告，贾振学不同意，不予准许。

一审法院认为，关于贾振学与***以及汤阴市政公司之间的合同关系，认定如下：2014年5月8日，西峡县双龙镇人民政府与汤阴市政公司订立施工合同，将生活垃圾处理工程发包给汤阴市政公司，汤阴市政公司将工程交由南阳强鑫工程集团有限公司负责施工，贾振学、***均未提交证据证实南阳强鑫工程集团有限公司与***是何种关系，而***将该工程的管理辅助房实际交付给贾振学施工，并与贾振学签订了一份合同书。一审法院认为，汤阴市政公司与贾振学无合同关系，不是合同相对人，故贾振学请求汤阴市政公司承担支付工程款的诉求，不予支持。本案中，贾振学与***之间订立的建设工程施工合同，虽然双方自愿，但贾振学个人没有从事建筑工程施工的资质，双方订立的合同属无效合同。在本案审理过程中，尽管***提出该工程是南阳强鑫工程集团有限公司将该工程交给齐学满负责施工，真正的合同发包人是齐学满，自己是工地负责管理人员，但***未能提供齐学满系工程承包或分包人的证据，其所谓属齐学满委托订立合同的主张，贾振学不予认可，且根据《中华人民共和国合同法》第四百零三条第二款之规定，受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为其相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人，因此，贾振学仍然有权向***主张权利。

关于***结欠贾振学工程款的数额应如何确定的问题，一审法院认为，因该项目施工的工程总量既没有添附也没有减少，因此总的工程价款应该按照合同约定的工程款，即17万元计算。本案中，贾振学没有将合同中约定的工程全部施工完毕，剩余的工程项目是由***组织其他人员负责施工完毕，因此，贾振学诉请按合同价款17万元扣除***支付给贾振学的工程款63000元来计算剩余工程款显然不妥。贾振学完成的工程量，应当是工程合同约定的工程价款17万元减去贾振学未施工由***代其施工部分的投入成本。贾振学完成的工程量扣减***已经支付给贾振学的工程款、贾振学施工期间***垫付给贾振学的材料款以及贾振学拿走***防水材料款，就是***所欠贾振学工程款数额。

对于这几笔款项如何认定的问题，根据谁主张谁举证的原则，由提出主张的一方承担举证责任。有些款项双方均未提交证据证实，双方却又陈述不一致的，应按照不利于己方的对方认可来确定。1.关于***对贾振学未施工部分代为施工的投入项目及款项，认定如下：（1）粘砖：庭审时***提供了证人，证明粘砖工钱为25000元（粘砖工钱26000元，扣除非贾振学施工范围的大门粘砖1000元），应当予以认定。对于粘砖和琉璃瓦的材料款，虽然***提供的工地人员清单上合计支出11352元（含墙砖及运费），但系单方记载，应以贾振学自认为砖和琉璃瓦的材料款5708元认定。粘砖（含琉璃瓦）材料费及工时费合计30708元；（2）门窗：贾振学核算该项费用为10360元，***自认为9000元，应以***自认9000元确认；（3）防水：***陈述为9300元，贾振学只认可6073.60元，应以贾振学自认的金额确认；（4）刷涂料款：***提供有工地记账人员详细面积记载及每方费用，不超出市场行情价格，***提出为3600元应予确认；（5）地坪及前沿：应以***自认的金额2300元（工、料），不超出生活常识及市场行情价格，应予以认定。以上***为完成贾振学遗留工程投入款合计为51681.60元。2.关于***已经向贾振学支付工程款的工程款数额，一审法院认为，应当由***承担举证责任，***在向法庭提交的“房建取款买瓷砖款、其他条子款、扣款（水泥用沙）清单”中，除8月6日30000元贾振学认可外，还有10月6日取款1500元（贾取500元，老张取1000元）和9月4日取款200元（注：赵海军交摩托交警罚款、内粉墙人）贾振学均不认可，不予认定；至于该清单中其他部分均是为完成贾振学剩余工程的购砖、防水等材料、运费、工钱的记载价款和扣贾振学使用沙石料的扣款，均不是直接支付的工程款。故根据法庭调查和贾振学认可，***实际支付给贾振学的工程款为63000元。3.关于贾振学在施工过程中使用***的商砼、沙石料、水泥价款，一审法院认为，***应对贾振学使用的材料款承担举证责任，证明贾振学使用的数量及价款，***仅为口头陈述及单方记录，未能提供其他证据予以佐证，应承担举证不能的后果。故***垫付给贾振学的材料款以贾振学自认的金额为准，即（1）沙石料4320元；（2）商砼8910元；（3）水泥1吨300元，以上材料款合计13530元。4.关于贾振学拉走***防水材料款，***称价值6000元，贾振学仅认可价值5000元，证人闫某称该防水材料市价5000多元，故根据市场行情价格，酌定贾振学拉走***防水材料款价值为5500元。

综上，一审法院认为，***应付贾振学的工程款金额为：170000元-***找人完成贾振学遗留工程支付的粘砖、门窗、防水、涂料、地坪及前沿款51681.60元-***已支付给贾振学的工程款63000元-贾振学施工期间使用***的材料款13530元-贾振学拉走***防水材料款5500元=36288.40元。贾振学请求超出其应得工程款的部分，不予支持。贾振学因未按时完成合同约定的全部工程，退出工地后又与***方进行工程结算，故其索要工程款利息的请求不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第四百零三条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷事件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，经一审法院审判委员会讨论决定，判决：一、***于判决生效后十日内支付贾振学工程款36288.40元。二、驳回贾振学的其他诉讼请求。如未按上述期限履行金钱给付义务，则应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3075元，由贾振学负担2368元，***负担707元。

二审中当事人没有提交新证据。

二审认定的事实与原审法院认定的事实相同。

本院认为，本案的争议焦点为：1、一审法院依当事人双方的自认确认的本案工程款金额是否适当，是否应对贾振学使用***的材料价格及***完成的贾振学遗留工程造价进行鉴定；2、本案令***承担贾振学的工程款是否适当，本案工程是是否是齐学满承包，是否应追加齐学满为被告而由齐学满承担给付贾振学工程款的责任。

对于贾振学与***之间工程款认定的问题，一审法院认为，有些款项数额双方均未提交证据证实，双方却又陈述不一致，应按照不利于本方的对方认可来确定，符合民事诉讼法规定的“谁主张谁举证”原则。而且，经本院审查，一审法院对当事人双方在本案中工程款金额的认定客观、公正，本院予以确认；故贾振学上诉请求增判其工程款的意见、***上诉请求对贾振学使用其材料价格及其完成的贾振学遗留工程造价进行鉴定的意见，本院不予采纳。

本案中，***以自己名义与贾振学签订合同，将其承包的案涉生活垃圾处理厂的管理辅助房交由贾振学施工，双方构成建筑施工合同关系，贾振学依合同进行了施工，作为发包方的***则应依合同向贾振学支付工钱；至于***的上手是谁，贾振学可以不予追究，这是合同的相对性原则。所以，***上诉请求追加齐学满为被告，由齐学满承担给付贾振学工程款的责任的意见，本院不予采纳。

综上所述，上诉人贾振学、上诉人***的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

上诉人贾振学预交的二审案件受理费411元，上诉人***预交的二审案件受理费708元，由上诉人贾振学、上诉人***各自负担。

本判决为终审判决。

审判长　　郭晓普

审判员　　刘建华

审判员　　王小军

二〇一九年十二月二十七日

法官助理左金鹤

书记员李宛