汤阴县永通市政工程有限公司、安阳市食运道餐饮服务有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

河南省安阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）豫05民终2507号

上诉人（原审原告）：汤阴县永通市政工程有限公司，住所地：汤阴县振兴大道与兴隆路交叉口东北方向。

法定代表人：王世杰，该公司董事长。

委托诉讼代理人：王云峰，河南岳都律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：安阳市食运道餐饮服务有限公司，住所地：安阳市文峰区中华路836号奥莱步行街B-106铺位。

法定代表人：王泽滨，该公司执行董事兼总经理。

被上诉人（原审被告）：汤阴县清华建设开发有限公司，住所地：汤阴县城关镇精忠路东段（城关镇政府院内）。

法定代表人：李海超，该公司执行董事。

上诉人汤阴县永通市政工程有限公司（以下简称永通公司）因与被上诉人安阳市食运道餐饮服务有限公司（以下简称食运道公司）、汤阴县清华建设开发有限公司（以下简称清华公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省汤阴县人民法院作出的（2021）豫0523民初2618号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年5月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人永通公司上诉请求:一、维持汤阴县人民法院(2021)豫0523民初2618号民事判决第一项；二、依法判决被上诉人清华公司对被上诉人食运道公司所欠上诉人永通公司工程款1864000元及违约金承担连带清偿责任。三、判令二被上诉人承担一、二审诉讼费。事实与理由汤阴县人民法院(2021)豫0523民初2618号民事判决(以下简称一审判决)认定案件事实部分错误,由此导致错误判决。本案基本事实原本非常清楚,但一审法院却对主要证据即《项目建设合同协议书》条款的断章取义，无端删除了认定基本事实条款的核心内容。《项目建设合同协议书》第三条规定:“保障措施、为保障甲方(安阳市食运道餐饮服务有限公司)能按月按期支付乙方工程款,丙方(汤阴县清华建设开发有限公司)为甲方进行担保,每月5日前,甲方先将工程款交付到丙方指定账号,后丙方再支付给乙方,乙方向丙方出具收款收据。丙方负责督促甲方每月按期交纳工程款。在合同签订生效日期起30天内为甲方筹备期，筹备期不收工程款,工程款从次月同日起开始交付,此后每月按期交付”。三方签订该保障条款的意义是:确保上诉人能够“按月按期”得到工程款。该条款开宗明义:为保障甲方(安阳市食运道餐饮服务有限公司)能按期支付乙方(汤阴县永通市政工程有限公司)工程款,丙方(汤阴县清华建设开发有限公司)为甲方进行担保。一审法院无端删除了上述担保的核心内容,采取断章取义的方式认定案件事实，严重偏离客观、公正的司法原则。该条款的后半段,是对工程款支付方式具体操作的细化,以及被上诉人汤阴县清华建设开发有限公司因担保责任而自然产生的督促安阳市食运道餐饮服务有限公司每月按期交纳工程款责任和义务。一审判决对保障条款中有关担保的真实内容视而不见,却将工程款支付方式具体操作的内容和作为担保方随附义务(督促、追收)的内容,曲解为担保内容，背离案件事实。一审法院在错误认定案件事实的基础上,所作出的判决必然错误。

被上诉人食运道公司未答辩。

被上诉人清华公司未答辩。

上诉人永通公司向一审法院起诉请求:1.请求法院依法判令被告食运道公司一次性支付下欠原告的工程款1864000元及违约金（违约金计算至2021年10月1日为524167.28元，从2021年10月2日起至实际给付之日止，以实际下欠工程款为基数，均按照月利率2分支付违约金。起诉时原主张下欠的工程款为1952000元及2021年6月24日前的违约金367554.16元，后于庭审中变更）；2.判令被告清华公司对被告食运道公司上述债务承担连带清偿责任；3.判令二被告承担本案的诉讼费用。

一审法院认定事实：2020年8月26日，食运道公司作为发包人（甲方）、永通公司作为承包人（乙方）、清华公司作为担保人（丙方），三方签订了《项目建设合同协议书》，协议内容为“……一、工程概况1.工程名称：夜间经济项目。2.工程地点：长虹路与大北街交叉口东北角。4.合同金额：2112000元（不含税金）。5.工程内容：夜间经济项目图纸内的内容。6.工程承包范围：土地平整，餐饮区在原平整地坪上直接浇筑100米宽，5分厚混凝土地面，其他部分垫钢渣，供排水管道按图示铺设，电路电线为35平方铝芯地埋线按图示铺设，公厕3个。二、支付方式采取分期付款的形式进行支付，即每月支付88000元，共计支付24个月。三、保障措施为保障甲方能按月按期支付乙方工程款，丙方为甲方进行担保，每月5日前，甲方先将工程款交付到丙方指定账号********（汤阴县清华建设有限公司），后丙方再支付给乙方，乙方向丙方出具收款收据。丙方负责督促甲方每月按期交纳工程款。在合同签订生效日期起30天内为甲方筹备期，筹备期不收取工程款，工程款从次月同日期开始交付，此后每月按期交付。四、违约责任甲方必须按时交付工程款。如逾期支付，每逾期一天按所欠工程款全额的5%计罚。经丙方追收，超过当月甲方仍未全额交付当月工程款的，则视甲方单方违约，因此所产生的经济损失及纠纷由甲方自负，同时乙方有权扣押甲方在项目范围内的相关经营设备和固定资产，甲方对此不得有异议。本工程项目是县政府委托乙方针对甲方设计规划的专项工程，垫资施工。甲方采取分期24个月付款。如因甲方原因经营不够24个月，甲方也应付清工程合同金额的全部费用，以保证乙方的投资不收（受）损失……”。2021年1月25日，王向东、何光明、杨学平、杨健（永通公司称杨学平、杨健系清华公司代表）四人在《还款计划》上签字，内容为“腊月二十付市政公司壹拾柒萬圆整（￥170000）腊月二十五付市政公司贰拾肆萬圆整（￥240000）腊月二十五付清前五个月租金共肆拾肆萬圆整（￥440000）”。2021年2月19日，何光明、王向东、曹涛三人在《还款承诺》上签字，内容为“今欠汤阴永通市政工程公司租金肆拾壹万圆（￥410000）整，我司承诺于2021年2月24日还清。前述款项结清后，租金每月26日前支付，遇有特殊情况，原则上不得超过两个月，如有违约，我司愿按欠账额违约期开始支付两分利息作为违约金，并承担一切后果（包括市政公司采取断水、断电等措施对我司造成的损失及影响，皆由我司承担）。承诺人：安阳市食运道餐饮服务有限公司”。

永通公司称工程款共2112000元，双方约定分24个月支付，食运道公司已支付248000元（2021年1月5日王世杰通过微信收取3万元；2021年2月24日、6月24日曹涛通过银行转账分别向王世杰转款10万元、3万元；2021年9月18日、9月19日共收取汉堡店租金1万元；2021年9月22日收取四海熟食租金1万元；2021年9月27日收取好想你租金7000元，永通公司称还另行收取现金3000元，合计1万元；2021年9月27日收取休闲食品租金18000元；2021年9月27日收取水果蛋糕租金1万元；2021年9月27日收取铁板鸭租金1万元；2021年10月1日收取灌肠宴租金1万元；2021年10月1日收取优选家纺租金1万元），称上述款项中的商铺租金88000元本应由食运道公司收取，经双方协商由其公司收取以抵顶食运道公司所欠的工程款，要求食运道公司一次性支付下欠的工程款1864000元（2112000元—248000元），并根据已收款项的具体支付时间，以实际下欠款项为基数（2020年9月26日至2021年1月4日期间，以2112000元为基数；2021年1月4日至2021年2月24日期间，以2082000元为基数；2021年2月24日至2021年6月24日期间，以1982000元为基数；2021年6月25日至2021年10月1日期间，以1864000元为基数；2021年10月2日起至实际给付之日止，以1864000元为基数），按照月利率2%计算违约金，2020年9月26日至2021年10月1日期间的违约金为524167.28元，2021年10月2日起至实际给付之日的违约金，以下欠的工程款1864000元为基数，按照月利率2%计算，还要求清华公司根据《项目建设合同协议书》第三项对上述债务承担连带清偿责任。

食运道公司提交其公司与张鹏于2021年3月22日签订的《租赁合同》【该合同约定张鹏应向食运道公司缴纳租金24万元/半年，薛吉秋（永通公司称系其公司副经理）于同日在该合同上批注“同意双方达成的协议，租金贰拾万元转抵市政公司租金，期限2个月之内（开业后）”】，永通公司认为该合同系食运道公司与张鹏签订，对其公司无约束力，即便薛吉秋签字属实，也不能代表永通公司。

经法院庭后询问，王向东（持食运道公司授权书，但未提交其与食运道公司存在合法劳动关系的证明，故法院未准许其以食运道公司委托诉讼代理人身份参与庭审）对《项目建设合同协议书》《还款计划》《还款承诺》的真实性均无异议，对已支付248000元亦无异议，称付款时间以永通公司提交的凭证为准，认可应对所欠工程款付息，但认为永通公司计息的基数有误，双方约定工程款2112000元分24期给付，每月88000元，永通公司不仅将未到期的工程款计入违约金计算基数，而且转抵的20万元租金也未计入，当时双方协商该20万元租金由张鹏直接交给永通公司，至于张鹏是否实际向永通公司缴纳该20万元并不清楚。

一审法院认为，当事人应当按照约定履行自己的义务。根据双方约定，食运道公司应自2020年9月26日起每月支付永通公司工程款88000元，分24期履行，但食运道公司未按期付款，以自己的行为表明不履行合同义务，故永通公司要求食运道公司一次性支付下欠工程款，系合理要求，法院予以支持。关于下欠工程款数额的认定，食运道公司提交的《租赁合同》上虽有薛吉秋签字确认租金20万元转抵工程款，但永通公司不认可薛吉秋的行为代表其公司，食运道公司亦无证据证明张鹏已向永通公司履行该20万元，故该20万元，不计入永通公司已收取的工程款，食运道公司可根据《租赁合同》另行处理。永通公司自认已经收取248000元工程款，食运道公司未提供相反证据，故食运道公司下欠的工程款，法院确定为1864000元。食运道公司未按期履行付款义务，永通公司主张逾期付款责任并无不妥，但按月利率2%计算标准过高，以同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率的四倍计算为宜。永通公司接受了王向东等人作出的《还款承诺》，即2021年2月24日前由食运道公司付清41万元（2020年9月26日至2021年1月26日5个月，应付款项为88000元×5=44万元，扣除2021年1月5日支付的3万元），此后每月26日前付款，违约则支付违约金，《还款承诺》中并未提及此前逾期付款的责任，故永通公司主张的违约金，自2021年2月25日起至2021年6月24日，以下欠工程款1982000元（2112000元-3万元-10万元）为基数；自2021年6月25日起至2021年10月1日，永通公司自愿以1864000元为基数系处分自身诉讼权利，法院予以确认；自2021年10月2日起至履行完毕之日止，以下欠工程款1864000元为基数。根据《项目建设合同协议书》第三条、第四条约定，清华公司虽以担保人身份在该协议上加盖公章，但担保的内容为每月收到食运道公司交付的款项后再支付给永通公司，负责督促食运道公司按期交纳工程款并在食运道公司逾期付款时追收，无承担付款责任的担保内容，杨学平、杨健虽在《还款计划》上签字，但是永通公司未提交证据证明该二人足以代表清华公司作出承担付款责任的意思表示，故永通公司要求清华公司承担连带责任，法院不予支持。

食运道公司、清华公司经传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，视为对其自身诉讼权利的放弃，应自行承担相应的法律后果，依法缺席判决。

综上所述，对永通公司的诉讼请求，合理部分法院予以支持，超出部分不予支持。依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第五百七十八条、第五百八十五条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、被告安阳市食运道餐饮服务有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告汤阴县永通市政工程有限公司下欠的工程款1864000元及违约金（违约金按照同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率的四倍分段计算：自2021年2月25日起至2021年6月24日，以1982000元为基数；自2021年6月25日起至履行完毕之日止，以1864000元为基数）；二、驳回原告汤阴县永通市政工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25905元，由原告汤阴县永通市政工程有限公司负担2375元，被告安阳市食运道餐饮服务有限公司负担23530元。

本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。二审法院查明的事实与一审法院认定的事实一致。

本院认为，关于清华公司是否应当承担责任的问题，虽然三方当事人签订的《项目建设合同协议书》中显示清华公司为担保人，但约定清华公司责任的条款为第三条和第四条，第三条的内容为：“保障措施为保障甲方能按月按期支付乙方工程款，丙方为甲方进行担保，每月5日前，甲方先将工程款交付到丙方指定账号********（汤阴县清华建设有限公司），后丙方再支付给乙方，乙方向丙方出具收款收据。丙方负责督促甲方每月按期交纳工程款。在合同签订生效日期起30天内为甲方筹备期，筹备期不收取工程款，工程款从次月同日期开始交付，此后每月按期交付。”第四条的内容为：“违约责任甲方必须按时交付工程款。如逾期支付，每逾期一天按所欠工程款全额的5%计罚。经丙方追收，超过当月甲方仍未全额交付当月工程款的，则视甲方单方违约，因此所产生的经济损失及纠纷由甲方自负，同时乙方有权扣押甲方在项目范围内的相关经营设备和固定资产，甲方对此不得有异议。本工程项目是县政府委托乙方针对甲方设计规划的专项工程，垫资施工。甲方采取分期24个月付款。如因甲方原因经营不够24个月，甲方也应付清工程合同金额的全部费用，以保证乙方的投资不收（受）损失。”从三方约定的内容来看，清华公司担保的内容为每月收到食运道公司交付的款项后再支付给永通公司，负责督促食运道公司按期交纳工程款并在食运道公司逾期付款时追收，协议书中并没有清华公司承担付款责任的担保内容，上诉人永通公司也未提供清华公司应承担连带清偿责任的其他充分证据予以证明，故对上诉人永通公司提出应当由清华公司承担连带清偿责任的意见，本院不予支持。

综上所述，上诉人汤阴县永通市政工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费21576元，由上诉人汤阴县永通市政工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　秦现华

审判员　　赵锐平

审判员　　刘永刚

二〇二二年六月二十一日

书记员　　张　朋