某某与连云港阜云建筑安装工程有限责任公司、连云港南天国际经贸有限公司等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省连云港市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）苏07民终1933号

上诉人（原审原告）：**。

委托诉讼代理人：朱晓冬，江苏云港律师事务所律师。

委托诉讼代理人：徐建辉，江苏大仁律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：连云港阜云建筑安装工程有限责任公司。

法定代表人：顾友祥，该公司经理。

委托诉讼代理人：赵云伟，该公司员工。

委托诉讼代理人：丁培忠，江苏播仁律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：连云港南天国际经贸有限公司。

法定代表人：彭万富，该公司董事长。

委托诉讼代理人：赵斯刚，该公司员工。

被上诉人（原审被告）：连云港港利房产开发有限公司。

法定代表人：王继明，该公司总经理。

委托诉讼代理人：胡学信，该公司员工。

被上诉人（原审被告）：阜阳港茂贸易有限公司。

法定代表人：季建军，该公司经理。

委托诉讼代理人：李响，该公司员工。

上诉人**因与被上诉人连云港阜云建筑安装工程有限责任公司（以下简称阜云公司）、被上诉人连云港南天国际经贸有限公司（以下简称南天公司）、被上诉人连云港港利房产开发有限公司（以下简称港利公司）、被上诉人阜阳港茂贸易有限公司（以下简称港茂公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省连云港经济技术开发区人民法院（2018）苏0791民初107号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月18日受理后依法组成合议庭公开审理了本案。本案现已审理终结。

上诉人**上诉请求：发回重审或撤销原判，依法改判；由被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实与理由：第一，一审法院认定上诉人应得结算工程款71938910.5元是错误的，上诉人应得涉案工程的结算总价为81085077.05元，被上诉人阜云公司尚欠上诉人**工程款10715363.86元。1、上诉人实际完成的1#楼地下室的工程总价应是27089807.49元，一审法院认定的26622633.99元是错误的。首先，2016年3月31日审签单上1#楼地下室部分工程的结算价26622633.99元是手写改动过的，不能采信。一审2018年12月1日庭审笔录第9页第4行阜云公司代理人认可的1#楼地下室工程的结算价为27037230.41元。其次，阜云公司辩称2016年3月31日审签单上26622633.99元是在扣除了地下室电缆和配电箱等款项后得出的数据，但上诉人没看到阜云公司提供扣除款项的证据材料，因此阜云公司的这个辩解是不成立的。再者，阜云公司举证的“3#、4#、1#楼地下室分段计算汇总表”上载明1#楼地下室的工程总价是27089807.49元，阜云公司举证的“3#、4#、1#楼地下室分段计算汇总表”是经过发包方港利公司认可的，数据更加真实、有效。故上诉人实际完成的3#楼、4#楼、1#楼地下室工程的结算价合计为77467001.57元（3#楼24486222.35元+4#楼25890971.73元+1#楼地下室27089807.49元）。2、一审法院认定“3#楼、4#楼、地下室工程的结算数据中扣除的工程排污费和现场考评费是符合双方当事人的约定和规定”是错误的。该份结算文件是根据港利公司和阜云公司签订的合同实施，上诉人不是该合同当事人，上诉人也不是挂靠施工，故该份合同不能约束上诉人，一审法院不应扣除该项费用。所以一审法院认定3#楼、4#楼、1#楼地下室工程的结算数据合计为76164047.3元是错误的。3、一审法院认为阜云公司与上诉人有约定按结算价下浮10%进行结算是没有合同依据的。上诉人与阜云公司签订的《建设工程施工合同》及《港利锦绣江南一期工程施工合同补充协议》中均无此约定，被上诉人认为此10%是转包管理费的说法也不成立。故上诉人完成的涉案工程结算总价应为81085077.05元（不含未结签证）（77467001.57元+17#楼3618075.48元）。5、上诉人完成工程的结算总额为81085077.05元，扣除上诉人应承担的税费2765001.13元（81085077.05×3.41%)，未到期质保金1216276.16元，己收款项64870435.9元，庭审中认可的史某水电安装款190万元和轻舟公司的门窗工款程50万元，阜云公司还欠上诉人工程款为9833363.86元。5、加上一审法院认定的阜云公司应支付的施工配合费24万元，另一审法院认可了合同外甲方直接分派给史某的水电安装签证部分费用（41.8万+13.5万+8.9万）64.2万元，却没有将此款项并入上诉人与阜云公司的合同结算总价中。庭审中阜云公司在2018年2月19日的庭审中承诺“对涉案水电总造价回去核实”，在该数据未经核实的情况下，一审法院就匆忙认定是错误的。故上诉人有权要求阜云公司支付的工程款为10073363.86元，阜云公司还欠付的工程款为10715363.86元。

第二，一审法院认定上诉人延误工期230天，应承担罚款115万元无事实依据。1、涉案工程存在超过10%的增量工程和零星工程。双方合同原定工程总额为7333万元，总工期为650天，实际完成的工程结算量己超过8108万元，阜云公司增加了工程量775万元，约占原定工程量的10%，同步测算，总工期也应顺延10%，即65天。2、涉案工程存在大量设计变更、施工变更，导致工期延误是很正常的。3、阜云公司拖欠工程进度款影响了施工效率，是阜云公司违约在先。4、一审法院对于上诉人延误工期责任的认定错误。首先，根据双方合同专用条款47条、补充条款第15项约定，阜云公司将消防、电子对讲门、进户门、喷淋、排烟、电梯等多项专业工程发包给其它人施工，其中有些工程是在上诉人完成土建工程后才进场施工的，而涉案工程的竣工验收是在上述工程全部完成后才能进行，故即使上诉人完成了涉案工程，但阜云公司对外发包的专业工程延误施工也是造成竣工验收滞后的主要原因，一审法院笼统地将延误工期后果都判给上诉人承担是不公平的。其次，阜云公司要对整个工程（包括其自行发包的专业工程）的工期负责，而上诉人仅需对其承包范围内工程的工期承担法律责任。所以，2016年3月31日的审签单上扣除工期罚款的约定对上诉人没有约束力。综上，涉案工程工期延误的责任不在上诉人，一审法院在未查清工期延误原因和责任的情况下判令上诉人应承担工期延误的罚款115万元没有事实依据。

第三，一审法院认定阜云公司为上诉人垫付3234497.11元没有事实依据。1、上诉人只认可阜云公司为上诉人垫付水电安装工程款190万元，其余115万元不认可。首先，证人史某在证词中明确有两笔费用是由阜云公司支付但没有项目经理黄某或是**的签字，一笔是2015年9月25日的60万元，一笔是2016年2月3日的55万元。史某在作证时没有表达清楚,该二笔工程费用是否属于上诉人承包工程的范围。上诉人认为两笔款项可能与上诉人承包的工程无关,而是为阜云公司自身施工工程（1#楼、2#楼及其它工程，施工总量占总项目的55%)支付的费用。在没有上诉人或黄某签字下，一审法院推断史某从阜云公司收到的款项均是为上诉人工程发生的费用是证据不足。其次，2018年7月31日庭审记录第11页第4行，阜云公司陈述其为上诉人垫付水电工程款305万元，而2018年10月19曰庭审记录第13页第11行，港利公司陈述其己经垫付了305元。阜云公司与港利公司的陈述相互矛盾，谁是该笔款项的实际支付方没有查清楚。最后，2018年10月19日庭审中，阜云公司在对证人证言质证时表示对涉案水电工程总造价要回去核实，事实上后来阜云公司未向法庭提供最终核实的结果。在没有对最终结算价对照核实的前提下，阜云公司自称其为上诉人垫付305万元工程款的合理性无法证明。2、一审法院认定阜云公司为上诉人垫付李某防水工程款238600元证据不足。首先，根据李某证言，是阜云公司找李某做的防水工程，然而阜云公司自己也有承包的工程要做防水施工，在无证据证明该笔工程款是为上诉人垫付的情况，该笔费用的也有可能是阜云公司应当支付给李某的工程款。其次，如果港利公司或者阜云公司要求上诉人履行维修义务，应当通知上诉人，当时上诉人的项目经理黄某就在项目上，但上诉人没有接到港利公司或是阜云公司要求维修防水工程的通知。最后，阜云公司在垫付防水工程款时的身份既是自身工程的付款义务人，又是上诉人承包涉案工程的垫付人，行为本身就存在利益冲突，故其提供的证据不具有真实性和关联性。3、一审法院认定阜云公司为上诉人垫付涉案工程的找补工程款1736277.12元无事实依据。首先，港利公司在(2017)年苏07民终813号案件中已主张过该项找补工程款，连云港市中级人民法院在生效判决书中的结论意见为：港利公司所举证据不足以证明其对涉案工程进行了维修及维修费用的金额，因此对其证明目的不予采信。一审法院应予以参照适用上述意见。其次，双方在保修条款3.1条中有约定，即使涉案存在需要维修的问题，发包人应当履行通知承包人先行维修的义务，否则无权自行委托他人进行维修。而港利公司未提供已通知上诉人进行维修的证据材料。其次，一审法院认为“因**在工程尚未彻底完工前撤离工地，阜云公司按合同约定自行安排了维修等事宜，由此产生的费用应从工程款及保修金中扣除的”说法与事实不符，也与相关认定自相矛盾。一审法院认定涉案工程于2015年3月31日竣工验收合格，工程竣工后施工队撤场是合理合法的。黄某包括部分施工人员为处理维修事宜仍继续留在施工现场，直到2015年8月才离开项目工地（史某的最后一张领款证明时间2015年6月27日）。港利公司举证的维修项目均发生在2015年4月之后，在双方可联系、可通知的情况下，阜云公司、港利公司不通知上诉人要求维修的做法违法了保修合同的约定，况且阜云公司也曾报修过（2015年3月3日的承诺书）。再者，阜云公司提供的1736277.12元找补工程款材料上无上诉人或其代表的签字认可，均是港利公司自行制作的维修费用统计。维修费用既可能是上诉人施工工程的维修费用，也可能是阜云公司自行施工工程的维修费用，也有可能是应由港利公司承担的保修范围外的维修费用。所以阜云公司提供的3号楼渗水问题汇总表及图片中的维修费用与上诉人的涉案工程不具有明确的关联性。阜云公司提供的173万元组成清单中很大一部分与上诉人承包的工程无关：（1）第112—119、142—145进户门拆除、安装是甲方分包项目，不在上诉人施工范围内；（2）2018年1月23日维修派工单中1—4号楼墙面渗水，其中1、2号楼不是上诉人承包范围；（3）港利房地产开发公司向金烁建材有限公司购买材料、维修的费用与上诉人无关；（4）第214页回填土工程，未能证明费用在上诉人施工范围内；（5）第215—219页电梯维修费用，电梯是甲方分包项目，不在上诉人施工范围内；（6）第220页罚款理由未明确，受罚的对象是外贸建筑安装公司，与上诉人无关；（7）第225页马善波的说明材料中日期为2015年6月19日，该时间黄某还在项目上；（8）第77页锦绣江南材料采购清单与承包人工程无关；（9）第95页中的材料没有月份，无法证明是在保修期内发生的费用；（10）保洁人员的工资表与考勤表、抹灰人员的工资表均由港利公司或是阜云公司自行制作，没有上诉人的认可，上诉人只是部分土建工程施工方，不需要大量的保洁人员；（11）证据中很多费用是建设方支出，按合同相对性，建设方应向总包方追偿，然后再由总包方向上诉人追偿，一审法院却直接把建设方的发票及费用作为阜云公司的证据。最后，阜云公司主张其为上诉人垫付的涉案工程的找补工程款是173627.12元，但其提供的票据包括港利支付的甲分包费用全部累计金额也仅有1456230.84元，所以一审法院未经审核确认相关票据，直接应用阜云公司主张的数据属于判决错误。

第四，一审法院认定上诉人应承担水电费109619.99元无事实依据。阜云公司提供的水电费收款发票发生在涉案工程竣工验收之后，电费收据显示的的内容不详，不能与上诉人施工的工程联系起来。一审法院将没有关联性的证据作为定案证据是错误的。

第五，被上诉人南天公司、港利公司应对被上诉人阜云公司的债务承担连带清偿责任，一审法院认定发包人港利公司己付清阜云公司承包工程的全部工程款没有事实依据。1、根据港利公司与阜云公司签订的《建设工程施工合同》，阜云公司的承包范围除了涉案工程外，还包括其他人施工的1#楼、2#楼及其它工程，工程款总额高达1.658亿元，而上诉人实际施工的涉案工程合同价为7333.109984万元，不到阜云公司总包工程总量的45%。在连云港海州区人民法院（2016)苏0706民初1896号案件中，港利公司辩称己向阜云公司支付工程款79397715.03元，而本案庭审中，港利公司未向法庭举证在上述支付款之外还有其它的支付款发生，因此港利公司对阜云公司支付的79397715.03元工程款只占双方所签订合同总价（165800000元）的50%不到。而港利公司对阜云公司的付款不会只针对上诉人施工的涉案工程，即港利公司对阜云公司总包的涉案工程的付款比例也不会超过涉案工程合同价（7333万元）的50%，故港利公司对阜云公司的欠付比例应在50%以上，欠付的款项不少于3600万元，因此港利公司应在其欠付阜云公司工程款的范围内对上诉人承担连带付款责任。

第六，阜云公司的原始股东南天公司、港利公司应在其抽逃出资的范围内对阜云公司的债务承担连带清偿责任。1、一审法院只是审验了阜云公司成立时的验资证明，只能证明其在成立注册时的资金状态，但不能证明南天公司、港利公司在公司成立后没有抽逃出资的行为。2、港茂公司在庭审中称其出资200万元受让的只是南天公司、港利公司的股权，没有受让阜云公司的财产，一个注册资金达5500万元的公司以200万元低价转让，占比为3.6%，其根本目的只有一个，就是南天公司、港利公司在为逃避其作为出资股东将来可能对阜云公司的债务要承担的出资不实或抽逃出资的连带责任。一审法院应查明南天公司、港利公司是否有抽逃出资的行为，转让时的公司净资产数额。3、港茂公司在庭审中陈述其出资200万元只是受让阜云公司股权，并不受让其财产。故港茂公司只是表面上成了阜云公司的唯一股东，但其不控制阜云公司的财产，阜云公司的财产仍被南天公司、港利公司两个前股东控制占有，而从法律上说，南天公司、港利公司己不是阜云公司的股东，无须为阜云公司的债务再承担责任，但是，这和港茂公司受让股权的初衷是矛盾的，故一审法院判决南天公司、港利公司在其控制的阜云公司的财产范围内承担阜云公司的债务也合理。但该结局是股权转让协议的三方及阜云公司不想看到的，也不是他们低价转让股权的根本目的。所以港茂公司的说法是不成立的。4、根据最高人民法院关于适用《公司法》若干问题(三）第18条规定，港茂公司在受让股权时，明知阜云公司的资产达数千万元，却只付出200万元就得到了巨额资产，该受让明显是股权转让人恶意串通。

第七，港茂公司应当在违法减资范围内对阜云公司的债务向上诉人承担补充赔偿责任。1、一审法院在判决书中未就港茂公司于2015年9月2日将注册资本由5500万元减少至50万元这一情节的合法性进行认定，故一审法院必须要查明以下事实：其一，港茂公司受让股权对应的巨额财产是如何处置的，或是根本没有处置，仍在南天公司、港利公司或是阜云公司名下；其二，港茂公司有无依法通知其债权人。2、根据《公司法》第177条规定，港茂公司在减资时应通知上诉人在内的债权人，但是债权人没有收到减资通知，也没看到公告启示。因此，港茂公司的减资是一种违法减资，实质上是一种抽逃出资的行为。3、根据最高人民法院关于适用《公司法》若干问题(三）第14条第二款规定，港茂公司应当在减资范围内对阜云公司的债务向上诉人承担补充赔偿责任。

第八，一审法院直接将港利公司制作的付款材料及支付凭证作为阜云公司扣减上诉人工程款的做法没有法律依据的，损害了上诉人的合法权益。1、本案中港利公司是阜云公司的大股东，所以涉案工程的发包方港利公司与总包方阜云公司是利益共同体。故本案不会发生总包方阜云公司为自己利益与发包方港利公司利益相争的情况，阜云公司不会去审查港利公司为其支付费用的合理性、真实性，而这必然会损害到上诉人的合法权益，特别是在港利替付费用未经上诉人**确认的情况下。2、向上诉人支付工程款的义务人是阜云公司，尽管港利公司也是共同被告，但他们针对本案需要完成的举证责任是不一致的，承担付款义务的法律依据也是不同的。从法理上讲，他们仍是利益冲突方，但在一审中，阜云公司用来要求扣减上诉人费用的支付凭证及相关证据是港利公司制作或是支付的款项，从逻辑上或是合同相对性来说，这是明显不合法、不合理的。阜云公司在本案中对抗上诉人诉求的只能是阜云支付的，且有证据证明与上诉人承包工程有关联的合理费用。

被上诉人阜云公司答辩称：第一，上诉人认为阜云公司，尚亏工程款10715363.86元无事实和法律依据。涉案工程3号、4号楼以及1号地下室和17号楼，工程价格已经被连云港市中级人民法院的生效判决所确认。另外，上诉人在2018年10月19一审庭审笔录第12页中，对上述工程价也予以认可，仅仅是对延误工期230天，以及对扣除排污费、调整安全文明考评费在上诉中提出异议。且上诉人对上述工程价款予以认可的行为本身，就已经认可了上诉状中所扣除的的相关费用。所以，一审法院认定阜云公司应该给付工程款594893.75元，事实清楚，证据充分。第二，关于延误工期，我们认为涉案工程3#、4#楼申请竣工的时间是2015年4月30日，那么，1#和2#的申请竣工时间也是2015年4月30日，因此，4幢楼的申请竣工时间是相同的，不存在上诉人所说因为阜云公司的其他工程拖延而让上诉人承担延误工期的责任，该理由不能成立。第三点，关于上诉人认为对于阜云公司垫付的涉案工程款3234497.11元无依据问题。阜云公司认为其垫付给史某的115万元是上诉人一审中的证人史某陈述的数额，庭审笔录第17页有记录。史某认可从**2014年年底离开涉案工地以后，由史某继续为涉案工程进行水电施工。基于**已经离开工地，115万元的水电款由阜云公司分两次支付，一笔是60万元，另外一笔是55万元，在庭审中**向法庭予以认可。对于李某23.86万元，也是基于**中途撤场及所干的工程存在着质量问题，由李某为其施工，由阜云公司向李某给付上述款项。对于剩余173.6277万元的找补款是根据庭审笔录第21页，由证人周某的证明予以认定。**在2014年底离开涉案工程以后，再也没有回到工地，对于**没有施工的工程以及所干工程存在质量问题的部分，都由阜云公司安排案外人进行施工找补，支付的费用是173.6277万元。根据连云港市中级人民法院（2017）苏07民终813号民事判决，连云港市中级人民法院在谢高志的案件中认为港利公司所举的证据不足以证明其对涉案工程进行了维修及维修费用的金额，因此对该证明目的不予采信。需要向法庭说明是，上诉案件中的举证人是港利公司，该维修费用也并非是港利公司支付。在本案中找补工程173万余元是阜云公司向一审法院提供的证据且由阜云公司实际支付的。因此，一审法院认定阜云公司为**支付找补工程涉案工程款173.6277万具有事实和法律依据。第四，关于上诉人认为142至145进户门拆除安装不是**的承包项目，实际上分户门施工是在涉案工程没有给付之前，进户门被**的施工人员损坏，然后由阜云公司安排其他人重新拆除安装，其费用理应由**来承担。关于1#楼、2#楼不是上诉人承包范围问题，是上诉人对实际问题的的曲解，实际上是3#楼1单元、4#楼2单元，该楼是**施工的。关于港利公司购买材料的问题。在购买材料问题上，阜云公司已经注明是用于3#、4#楼，因此，该费用的用途是明确的。关于第回填土工程，里边包含了两个问题，第一个是2015年2月一期西区场地平整，一共产生的费用是69411.01元，其中分摊给**的仅仅是12900元，另一部分是2015年4月回填场地平整、垃圾清运费，共计是58524元，其中分摊给**的只有3810元。关于上诉人提交的罚款5000元问题，是因为**所办的项目在使用钢筋材料上存在质量问题，被连云港市质监站对锦绣港南1#至4#楼工地罚款1万元。基于**施工其中两幢楼，就将其中的5000元罚款由**承担。关于上诉人提及的保洁人员工资问题，基于涉案工程**于2014年年底离开后再也没有回来，而2015年涉案工程要进行竣工验收，在竣工之前必然要对**所干的工程进行卫生清理。所用的相关费用有保洁人员的签字且有公司的付款凭证，该款应该由**来承担。关于上诉人提及的水电费109619.99元问题，其中绝大部分是**在涉案工程竣工之前所产生的水电费用，其中包括了有**签字的部分，极少部分是在竣工验收以后发生。综上，阜云公司认为，上诉人的上诉请求均无证据证实，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。

被上诉人南天公司答辩称：同意一审判决意见。

被上诉人港利公司答辩称：根据连云港市中级人民法院（2017）苏07民终813号民事判决和（2018）苏07民终1529号民事调解书，涉案的工程款港利公司已经全部支付给阜云公司。因此，请求法庭驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。

被上诉人港茂公司答辩称：港茂公司减少注册资本的行为符合法律规定，是合法的公司行为。同意一审判决意见。

**向原审法院提出诉讼请求：1、判令阜云公司给付**工程款8078818.20元；2、判令阜云公司以上述欠款为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率支付自2016年4月1日起至实际付款之日止的逾期付款利息（截止起诉日为500000元）；3、判令南天公司、港利公司、港茂公司对上述阜云公司的债务承担连带清偿责任。

一审法院经审理查明：2012年12月31日，港利公司与连云港外贸建筑安装工程有限责任公司（以下简称外贸建安公司,系阜云公司变更前的公司名称）签订《建设工程施工合同》一份，约定：港利公司将港?利锦绣江南一期工程（1#-4#楼，17#楼及1#地下室）土建、水电安装、采暖工程承包给阜云公司施工，17#楼开工日期2012年2月16日，竣工日期2012年10月10日;1#-4#楼开工日期2012年11月1日，竣工日期2014年8月12日,工程质量标准为合格,合同价款为165805302.03元。

合同签订后，外贸建安公司即组织进场施工，上述工程中17#楼竣工后，于2014年6月21日经港利公司与外贸建安公司决算工程总价款为3618075.48元；3#、4#楼及1#楼地下室工程于2015年3月30日竣工（后报批备案时修改为2015年7月6日），于2015年9月1日经连云港市城乡建设局审批验收备案，于2016年6月31日经港利公司与阜云公司决算工程总价款为76164047.30元，其中说明：3#竣工结算价24486222.35元；4#竣工结算价25890971.73元；地下室分段竣工结算价26626233.99元；扣除原预算价内及工程变更中工程排污费及现场考评费率调整（土建0.99，安装0.36）；本次结算价包含外贸建安管理费；按照合同约定计划工期3#、4#楼共延误工期260天，处1300000元罚款，在本次结算中予以扣除，优质结构率未达100%，按每栋楼结算价的0.1%扣除，增加了省文明工地奖励费100000元（每栋50000元）。上述工程决算后，港利公司已向外贸建安公司付清全部工程款。

一审法院再查明，2012年12月31日，外贸建安公司与**签订《建设工程施工合同》，外贸建安公司将承包港利公司的上述工程中的部分工程分包给**施工,该合同第一部分协议书约定：发包人：连云港外贸建筑安装工程有限责任公司，承包人：**项目部，一、工程概况：工程名称：港利?锦绣江南3#楼、4#楼、17#楼及1#地下室⑩轴-轴间后浇带及轴-轴间后浇带以东部分工程；工程地点：连云港市科苑北路以东、青峰路以南；工程内容：土建、水电安装、采暖工程，详见施工图；资金来源:自筹。二、工程承包范围：土建、水电安装、采暖等工程，详见施工图及编标说明。三、合同工期：17#楼开工日期2012年2月16日，竣工日期2012年10月10日;3#-4#楼及1#地下室开工日期2012年11月1日，竣工日期2014年8月12日。四、质量标准：工程质量标准为合格（结构优良率必须达到100%,17#楼除外）。五、合同价款：金额为73331099.44元。……八、承包人向发包人承诺按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任。……第二部分通用条款约定：一、词语定义与合同文件：……1.10工程：指发包人承包人在协议中约定的承包范围内的工程。1.11合同价款：指发包人承包人在协议中约定，发包人用以支付承包人按照合同约定完成承包范围内全部工程并承担质量保修责任的款项。1.12追加合同价款：指在合同履行中发生需要增加合同价款的情况，经发包人确认后按计算合同价款的方法增加的合同价款。1.13费用:指不包括在合同价款之内的应当由发包人或承包人承担的经济支出。……三、施工组织设计和工期:14.1承包人必须按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工。14.2因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的，承包人承担违约责任。四、质量与检验15.1工程质量应当达到协议书约定的质量标准，质量标准以国家或行业的质量检验评定标准为依据。因承包人原因致使工程质量达不到约定的质量标准，承包人承担违约责任。……九、竣工验收与结算：……33.3发包人收到验收结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29日起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。……第三部分专用条款约定：……六、合同价款与支付：26、工程款（进度款）支付：（1）双方约定港利?锦绣江南17#楼工程工程款（进度款）支付的方式和时间：……④竣工验收备案，竣工决算后，一个月付至决算价款的95%、⑤余款5%留作质保金，质保期满后一个月内无息付清余款（分二批支付，第一批质保期满两年支付质保金的70%；第二批质保期满五年支付至质保金的30%）。（2）双方约定港利·锦绣江南3#楼、4#楼地下室、1#地下室⑩轴-轴间后浇带及轴-轴间后浇带以东部分工程工程款（进度款）支付的方式和时间：……⑥地下室及地上建筑工程决算完成后一年内，付至该标段地下室总造价的95%、⑦余款5%留作质保金，质保期满后一个月内无息付清余款（分二批支付，第一批质保期满两年支付质保金的70%；第二批质保期满五年支付至质保金的30%）。（3）3#楼、4#楼地上部分工程工程款（进度款）支付的方式和时间：……⑨工程决算并竣工验收备案完成后一年内，付至该标段地上部分总造价的95%、⑩余款5%留作质保金，质保期满后一个月内无息付清余款（分二批支付，第一批质保期满两年支付质保金的70%；第二批质保期满五年支付至质保金的30%）。……九、竣工验收与结算：工程竣工验收合格后28天内承包人提交结算书，否则视为放弃决算全由发包人单方结算，承包人对结算结果不得提出异议。……十、违约、索赔和争议：35.1本合同通用条款第33.3款约定发包人违约应承担的违约责任：按同期银行贷款利率支付应付款的利息。35.2本合同通用条款第14.2款约定承包人违约应承担的违约责任：按合同工期每延误一天，承包人向发包人支付5000元违约金。本合同通用条款第15.1款约定承包人违约应承担的违约责任：单位工程质量达不到协议书约定的质量标准，承包人按单位工程总价款的1%支付违约金给发包人，并无条件负责返工直至合格，返工所需一切费用由承包人承担，给发包人带来损失的，承包人应承担赔偿责任，工期不予顺延。若单位工程优质结构率达不到100%的，承包人按一栋楼造价的0.1%支付违约金给发包人，单位工程优质结构率达到100%的，奖励承包人10000元人民币。双方约定的承包人其他违约责任：因承包人原因，存在施工现场脏、乱、差或存在安全隐患现象，被建设主管部门通报批评、处罚，承包人每项次支付5000元违约金给发包人。十一、其他：47、补充条款1、工程用水、用电由承包人挂表计量，费用由承包人承担。……5、本工程要求必须达到市级文明工地，力争达到省级文明工地，获市级文明工地奖励并取得证书的工程奖励单位工程20000元；获省级文明工地奖励并取得证书的工程奖单位工程5000元，以上奖项不重复计算。若达不到市级文明工地，除扣回安全文明措施费中奖励费金额外，同时对承包人单位工程进行10000元的处罚。确保“玉女峰杯”，争创“扬子杯”，获“玉女峰杯”奖，奖单位工程造价的0.5%，获“扬子杯”奖，奖单位工程造价的1%，两奖项不重复计算。6、工程质量必须符合现行建筑施工验收统一标准及验收规范的要求。承包人在工程施工过程中及工程验收后，必须对发包人或监理单位所发现的质量问题（质量整改通知单）进项无条件整改、返工，直至发包人或监理单位认为合格为止，承包人不能以任何理由拒绝整改、返工，如承包人不按发包人或监理单位的要求进行整改、返工，发包人有权另行安排施工单位进行整改、返工，整改、返工所发生的一切费用承包人同意发包人从承包人工程款中扣除。并每次给予承包人10000元经济处罚，在下一笔工程进度款中扣除。本工程所指合格需经发包人确认后方为合格，如发包人认为工程达不到质量标准，即使质量监督部门已验收通过承包人也必须按发包人要求继续整改，直至发包人认为合格为止。……15、门、窗、外墙面砖、涂料、地砖等分项工程由发包人统一确定品牌、规格、型号和单价，消防工程、电子对讲门、进户门、喷淋、排烟、通风系统等由发包人另行确定施工单位、发包。16、由发包人发包的其他工程需要承包人协助的，配合费收取比例按发包工程总价的3%计取。……21、最终决算价的建筑发票由发包人单独开具，承包方需足额提供税务部门认可的所有建筑材料的材料费、机械租赁费及其他费用发票（原件）给发包方备案。发包方向建设单位开具建筑发票的税费承包方不承担。同日，双方签订的《房屋建筑质量保修书》中约定，属于保修范围、内容的项目，承包人应当在接到保修通知之日起7天内派人保修。承包人不再约定期限内派人保修的，发包人可以委托他人修理。一般的维修项目，承包人在接到发包人的维修通知后24小时内维修人员到场维修，遇紧急情况应在约定时间内到场，否则发包人自行维修，费用在保修金中扣除，并每次罚款100元。双方还就其他事项进行了约定。

**施工建设的锦绣江南3#、4#楼及1#楼地下室和17#楼已经由阜云公司和港利公司结算完毕，其中3#、4#楼及1#楼地下室工程最终审核后决算总价款为76164047.30元，17#楼工程最终审核后决算总价款为3618075.48元，合计79782122.78元，阜云公司和港利公司确认按此结算后，港利公司已付清阜云公司全部工程款。**对于3#、4#楼及1#楼地下室工程决算单中3#楼竣工结算价24486222.35元、4#楼竣工结算价25890971.73元、地下室分段工程竣工结算价26626233.99元认可无异议，应作为双方结算的依据；但**不认可其中延误工期260天和延误工期130万元的罚款及扣减的工程排污费及现场考评费。对于17#楼工程，经最终审核后决算总价款为3618075.48元，应作为双方结算的依据。阜云公司和**双方确认依双方约定按决算价格下浮10%进行结算，本案中双方确认**已从阜云公司收到涉案工程款64870435.98元，上述3#、4#楼工程获评省文明工地的奖励100000元，应计算给付**的施工配合费为240000元，且涉案工程按合同约定预留工程款的5%为工程质量保证金，现尚有30%质保金质保期限未届满。

本案中，阜云公司提交相关材料，证明因**在建筑施工过程中，撤离施工现场导致没有按时完工，阜云公司委托第三方对涉案工程进行继续施工，同时由于**已干的工程存在质量问题，由阜云公司委托第三方进行找补，共代为**支付了工程款6256061.39元，该垫付工程款应当冲抵阜云公司应付**的工程款。**以阜云公司提供了垫付史某水电安装工程款1900000元及轻舟公司门窗工程款500000元的相关证据，遂对此予以认可，并申请减少了工程款诉讼请求数额2400000元，但对垫付的其他款项均不予认可。

一审法院又查明，2013年7月29日，外贸建安公司的法定代表人由汪新友变更为顾友祥，2015年7月13日，外贸建安公司变更公司名称为阜云公司。阜云公司原股东为南天公司、港利公司，注册资本为55000000元人民币，南天公司认缴出资44962500元，占比81.75%，港利公司认缴出资10037500元，占比18.25%，已经验资出资并经工商部门登记注册。2015年5月26日，南天公司、港利公司分别与港茂公司订立股权转让协议，将其对阜云公司全部股权分别以500000元、1500000元转让给港茂公司，港茂公司已支付了2000000元股权转让款，并于2015年6月2日将股权变更登记至港茂公司名下，港茂公司成为阜云公司的唯一股东。2015年9月2日，阜云公司的注册资本由55000000元减少为500000元。

一审法院另查明,案外人谢高志与**在2012年7月6日签订《建筑施工劳务协议》，约定由**将港利·锦绣江南3#、4#楼工程劳务部分分包给谢高志施工,谢高志实际施工后,因**拖欠其工程款未付,谢高志于2016年3月18日起诉至连云港市海州区人民法院,要求**、港利公司、阜云公司连带给付拖欠的工程款及利息。案件经过一、二审法院审理，连云港市中级人民法院终审认定，港利公司提供的2016年3月31日的主要内容为港利·锦绣江南一期3#、4#楼及1#地下室分段部分竣工结算价，其中3#竣工结算价24486222.35元；4#竣工结算价25890971.73元的工程预（决）算审签单，因阜云公司对该审签单的真实性予以认可，港利公司已向阜云公司付清港利?锦绣江南一期3#、4#楼及1#地下室工程款。一审法院认定港利公司提供的证据不足以证明港利公司已经与阜云公司进行了最终的结算不当，予以纠正。现因发包人港利公司就涉案工程已向阜云公司付清工程款，故港利公司在该案中不承担付款责任。该案最终法院判决由**、阜云公司连带给付欠谢高志的工程款及利息。

案外人连云港旭高建材销售有限公司（以下简称旭高公司）与**在2014年3月11日签订《外墙保温施工及安全协议》，约定由**将港利·锦绣江南3#、4#楼外墙保温施工工程承包给旭高公司施工，旭高公司实际施工后,因**拖欠其工程款未付,旭高公司于2016年10月14日起诉至连云港市至海州区人民法院,要求阜云公司、**支付拖欠的工程款、材料款、保证金及利息，港利公司在欠付工程款范围内承担连带给付责任。案件也经过一、二审法院审理，连云港市海州区人民法院判决认定,港利公司就涉案工程已向阜云公司付清工程款，故港利公司在该案中不承担付款责任，遂判决**、阜云公司连带给付欠旭高公司的工程款及利息。**不服上诉，连云港市中级人民法院终审调解处理，最终调解由**给付欠旭高公司的工程款项，经调解给付工程款的数额较一审判决有减少。

一审法院认为，港利公司与阜云公司经招投标程序签订的《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，内容合法有效。阜云公司承接案涉工程后与**签订《建设工程施工合同》及《港利·锦绣江南一期工程施工合同补充协议》，将其承包工程中的3#、4#、17#楼及1#楼地下室轴-轴间后浇带及轴-轴间后浇带以东部分工程分包给无施工资质的**施工，实行独立核算、盈亏自负,故**与阜云公司的关系应认定为违法分包关系。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定:“建设工程施工合同具有下列情形之一的,应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定,认定无效:……（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;……”。阜云公司将承包的工程转包给没有建筑资质的**进行施工,违反法律规定,双方签订的《建设工程施工合同》系无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定:“建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的应予支持。”阜云公司与**签订的上述合同虽系无效合同，但根据司法解释相关规定,建设工程施工合同无效,但建设工程竣工验收合格的,可以参照合同约定支付工程价款。本案中，阜云公司和**双方确认依双方约定按决算价格下浮10%进行结算，一审法院予以采纳。案涉锦绣江南3#、4#楼及1#楼地下室和17#楼已经竣工验收合格并经审核决算和交付使用。3#、4#楼及1#楼地下室工程最终审核后决算总价款为76164047.30元，**对于其中延误工期260天和延误工期1300000元的罚款和扣减工程排污费及现场考评费不予认可。一审法院认为，结算中扣减的相关费用符合双方约定及相关规定，双方合同约定因承包人即**的原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的，承包人承担违约责任，**未提供经同意顺延工期的证据，按双方合同约定工程竣工时间为2014年8月12日，则阜云公司计算**延误工期260天罚款1300000元不妥，应按双方实际竣工验收日期2015年3月30日为准予以计算，为此，**延误工期为230天，按合同约定每天罚款5000元计算罚款应为1150000元，故阜云公司与**上述工程结算价应为76164047.30元增加150000元后再下浮10%后为68682642.57元；17#楼工程双方按照最终审核后决算总价款3618075.48元下浮10%后为3256267.93元。上述**施工的工程结算总价应为71938910.50元。关于阜云公司提出因**在建筑施工过程中，撤离施工现场导致没有按时完工，阜云公司委托第三方对涉案工程进行继续施工，同时由于**已干的工程存在质量问题，由阜云公司委托第三方进行找补，代为**支付工程款合计6256061.39元，**代理人质证以阜云公司提供了垫付史某水电安装工程款1900000元及轻舟公司门窗工程款500000元的相关证据，遂对此予以认可，并申请减少了工程款诉讼请求数额2400000元，但对其他部分有异议不予认可，为了查明相关事实，一审法院要求**本人到庭核实相关事实，但**未予到庭，对此应承担相应的不利后果，结合本案查明情况，确认**在工程建设尾期撤离工地，工程尚未彻底完工，阜云公司委托第三方施工完成了涉案工程及对涉案工程质量方面予以维修等事项，并为此支付了相应的工程款的事实。其中史某水电工程款3050000元，史某出庭作证并提供了相关材料，与阜云公司举证材料相印证，能够证明阜云公司为**垫付了史某水电工程款3050000元，且该项目工程款已全部计入决算审计中，一审法院予以采信；轻舟装饰公司门窗款500000元，**方已确认，一审法院予以采信；李某防水238600元，李某出庭作证并与阜云公司举证材料相印证，能够证明阜云公司为**垫付了该款项，一审法院亦予以采信；找补涉案工程款1736277.12元，涉及工程竣工后质量的维修事项，双方合同有承包人在工程施工过程中及工程验收后，必须对发包人或监理单位所发现的质量问题进行无条件整改、返工，否则发包人有权另行安排施工单位进行整改、返工，整改、返工所发生的一切费用承包人同意发包人从承包人工程款中扣除，承包人应当在接到保修通知之日起7天内派人保修，否则发包人自行维修，费用在保修金中扣除等约定，因**在工程尚未彻底完工前撤离工地，**按合同约定自行安排了维修等事宜，由此所产生的费用应按合同约定从工程款中及保修金中扣除；双方合同约定工程用水、用电由承包人挂表计量，费用由承包人承担，水电费109619.99元系**项目部使用，**未举证其已支付该费用的证据，一审法院予以采信；场地平整费用16710元、电梯内外召唤盒1260元、建设局罚款5000元、代缴税款574431.28元和代付加气块费用19863元、资料费用4300元，阜云公司所举证据不足以证明其是用于涉案的工程，对其证明目的不予采信。为此，本案中，一审法院确认阜云公司为**垫付款项共计5634497.11元。**施工建设的3#、4#楼工程获评省文明工地的奖励100000元，该款项已经计入结算总价款中，不再重复计算，另施工配合费240000元庭审中阜云公司已确认应给付**，**已从阜云公司收取涉案工程款64870435.98元，综上，经计算阜云公司还尚欠**工程款1673977.41元（71938910.50元+240000元-5634497.11元-64870435.98元）未付。因根据双方约定，经计算工程质保金为3568145.53元（71938910.50元×5%），30%的工程质保金1070443.66元（3596945.53元×30%），因该30%的工程质保金1079083.66元质保期限未届满，未到支付时间，故本案中阜云公司还应给付**工程款594893.75元（1673977.41元-1079083.66元）。

关于**主张自2016年4月1日起至实际付款之日止按中国人民银行同期同类贷款利率支付逾期付款利息，阜云公司不予认可，认为**至今未提交竣工结算报告和结算资料，按合同约定只能从本案立案之日起按同期银行贷款利率支付应付款的利息。一审法院认为，涉案工程已实际竣工验收并使用，双方对工程款逾期支付利息标准有约定，应按约定计算，故依据双方合同约定，阜云公司延期付款应按中国人民银行同期同类银行贷款利率自2016年4月1日起以本案应付款项594893.75元为基数计算支付逾期利息至实际付款之日止。

**主张阜云公司向**支付工程款，被告南天公司、港利公司、港茂公司对阜云公司的上述债务承担连带清偿责任。一审法院认为，建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人对工程欠款承担连带责任的，人民法院应予支持，但发包人只在欠付的工程款范围内对实际施工人承担责任。现因发包人港利公司就涉案工程已向阜云公司付清工程款，故港利公司在本案中不承担付款责任。被告南天公司作为阜云公司原股东，其已经验资并登记出资到位，依法南天公司不应承担责任。港茂公司对收购阜云公司200万元股权款项已经全部支付，阜云公司已确认，但根据《中华人民共和国公司法》第六十三条的规定：“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任”。本案中港茂公司作为阜云公司唯一股东，应对其财产独立于阜云公司财产承担举证责任。因港茂公司未能提供相关证据证实其财产独立于阜云公司财产，故应对阜云公司的上述债务承担连带责任。故**要求港利公司、南天公司承担责任的诉请一审法院不予支持，对要求港茂公司承担连带清偿责任的诉请一审法院予以支持。

综上，**合理的诉讼请求，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国公司法》第六十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院判决：一、阜云公司于一审判决生效之日起十日内向**支付工程款594893.75元及利息（利息以594893.75元为基数，从2016年4月1日起按中国人民银行同期同类银行贷款利率计算至实际付款之日止）。二、港茂公司对上述款项承担连带清偿责任。三、驳回**其他诉讼请求。一审案件受理费71852元，公告费400元，合计72252元（**已预交），由**承担60000元，阜云公司承担12250元，阜云公司应承担部分于给付上述款项时一并给付**。港茂公司承担连带清偿责任。

经本院审查，原审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。

本院二审期间，上诉人**申请证人黄某出庭作证，证明涉案工程施工期间，上诉人**在在涉案工程中关于双方争议的施工、收款、维修的事实。

经过质证，被上诉人阜云公司、南天公司、港茂公司的质证意见为：黄某与上诉人之间存在利害关系，该证人作出的证言与客观事实不符。阜云公司与证人之间不存在涉案的合同关系。一审期间法院也要求**到场对相关问题进行当庭认定。黄某不是当事人，也不是涉案工程的实际施工人，作出的证言都与客观事实不符，尤其是开工工期，涉案工程的开工日期是2012年11月1日。另外证人回答上诉人代理人本庭审笔录中第10页所涉及的相关问题基本上也不是客观事实。被上诉人港利公司的质证意见为：上诉人的证人是提交的证言证词，与事实不符。而且，证人与**之间存在利益关系。至今，**还欠证人30余万元。

被上诉人阜云公司提交了下列证据：

1、连云港市城乡建设局行政处罚告知书一份。证明涉案工程1至4号楼由于在钢筋使用过程中出现负偏差，被质监站罚款1万元。该1万元是4幢楼，分摊给**是5000元，已经冲抵完。

2、工程竣工报告一份。证明港利锦绣江南1号楼、1号地下室、2号楼、3号楼、4号楼的开工日期是2012年11月1日，竣工日期是2015年4月30日。

3、1、2#楼及地下室土建工程工程款的支付情况说明一份。1、2#楼及地下室工程款76168679.38元，已经支付75026149.19元，还有余款1142530.19元未支付是未到期质保金。证明阜云公司应该支付的工程款已经全部支付完毕。

4、3、4、17#楼及1#地下室开工报告4份。1#地下室开工的时间是2012年9月20日，3、4#楼开工时间是2012年4月20日，17#楼开工时间是2012年2月25日。

5、2015年6月份连云港市现场安全文明施工措施费测定结果。明确**施工工程的现场考评费的费率。结算的时候是按照实际得到的费率进行结算的，本来是按照费率的最高额来计入预算。

6、连云港市环境保护局收据一份。证明工程排污费该费用是由开发单位港利公司直接交到连云港市环境保护局的，**没有实际发生该费用，决算时应当把工程排污费从决算中扣除。

经过质证，上诉人**的质证意见为：证据1，结合正卷七第221页罚款单收据。该罚款单明确受罚人是阜云公司，处罚理由是1至4号楼存在处罚问题，未及时整改。该份告知书所载的内容没有明确针对**承包的3、4号楼工程，所以与**项目没有直接的关联性。再者，建设局已经明确处罚对象是阜云公司，所以，阜云公司主张该款项由上诉人承担没有法律依据。证据2，竣工报告是对整体工程的竣工的报告，包括桩基、挖土，还有电梯、共同部分装修、进户门，配套的消防、园林、绿化、道路。这个是作为承建档案馆承建时的报备资料，而不是**项目部所做的土建、水电这两个小项目的工期计算的时间。所以以整个大楼的工期时间来追究**项目部的延期竣工的责任是错误的。3号、4号楼的开工时间、竣工时间以实际开工报告为准，上诉人是2013年11月进场施工垫层的。证据3，是阜云公司单方制作的表格，不具有法律的证明力，不能证明其实际支付的数额，也不能证明阜云公司已经结清。如果是真实的，那么就证明对方举证的谢高志的判决是错误的。因为谢高志支付总价是7900多万元。证据4，对三性没有异议。第一，计划开工时间是2012年9月20日，落款的时间是2012年9月12日。而**和阜云公司签订合同的时间是2012年12月31日。双方还约定了以实际开工报告为准。该时间是相互矛盾的。该四张开工报告没有**的签字或签收，所以不能以其计划开工的开工报告为准。证据5，缴纳的单位是港利公司，该款项是由开发商承担的费用，不应该由我们劳务班组来承担，而且是我们部分的实际施工人，门窗等都是阜云对外发包的。证据6，噪声排污费用是整个楼盘缴纳的,是基于开发商的利益而缴纳的。对于实际施工人而且是部分项目的实际施工人，不应该由**来承担。

通过举证、质证，本院的认证意见为：证人黄某是**在本工程项目中的代理人，与**具有利益关系，故对无其他证据予以佐证的证言部分不予认定，对与其证据可以相佐证的证言予以认证。对于被上诉人阜云公司提交的证据1连云港市质监站的罚款告知书的真实性、合法性、关联性予以确认。对于证据1的竣工报告真实性、合法性予、关联性予以确认。

本案二审争议焦点为：1、涉案工程应付工程款应当如何认定；2、涉案工程是否存在延期,若存在，延期罚款应当如何认定；3、涉案工程阜云公司为**支付的款项应该如何认定；4、南天公司、港利公司、港茂公司是否应该对阜云公司的债务承担责任。

关于第一个争议焦点，**上诉主要提出四点理由，一是一审法院认定的1#地下室的工程款错误。根据一审法院2018年10月19日庭审笔录，阜云公司认可1#地下室的工程结算价应当为27037230.41元，而不是2016年3月31日审签单上的26622633.99元，对此本院认为，阜云公司对27037230.41元的数字并未确认，而是抗辩应当在27037230.41元的数字上扣除相关款项，且27037230.41元的决算单并没有得到各方的签字确认，并不能认定是最终的决算数字，故**上诉要求确认1#地下室的工程款为27037230.41元没有依据，本院依法不予支持。二是在3#、4#楼决算中扣除工程排污费和对现场考评费进行调整并非是其与阜云公司的约定。本院认为，关于工程排污费，若**认为不应当扣除，其应当举证证明已经缴纳工程排污费的相关证据，但**未能举证，相反阜云公司辩称因在预算中工程排污费已经计入**的工程款中，若涉案工程实际发生工程排污费，则**可以持票据与阜云公司进行结算，若本案工程实际未发生工程排污费，则应当由本案工程的开发企业港利公司直接向环保部门缴纳工程排污费，并且举证了港利公司向连云港市环境报局缴纳噪声排污费的收据予以证明，对此本院认为，阜云公司的抗辩及举证能够起到证明应当扣减**工程排污费的作用，相反**对不应扣减工程排污费的证据不足，本院依法不予采信；关于现场考评费的调整，阜云公司举证的2015年6月份连云港市现场安全文明施工措施费测定结果建筑工程0.99、安装工程0.36可以证明**项目部的现场考评费率应当予以调整，**上诉称现场考评费率不应当调整但没有证据证明，本院依法不予支持。三是**与阜云公司并未约定结算价下浮10%。根据双方在一审2018年10月19日的庭审笔录中均确认水电结算价应当下浮10%，但是双方对于下浮的原因说法不一，**认为下浮的是管理费，阜云公司认为就是结算价格的下浮，因双方均确认在结算价的基础上下浮10%，本院对此予以确认，且阜云公司将承包的工程分包给没有建筑资质的**施工后，对工程进行了实际管理，故阜云公司收取管理费并无不当。四是阜云公司不应当直接向史某支付水电安装签证变更费用合计工程款64.2万元（41.8+13.5+8.9），这是合同以外的工程款，阜云公司应当先计入**工程的总价款中，其再与史某进行结算，阜云公司不应当直接支付给史某，否则阜云公司就违反了《建设工程施工合同》38.4条的约定，即分包工程价款由承包人与分包单位结算，发包人未经承包人同意不得以任何形式向分包单位支付各种工程款项的约定。对此本院认为，结合一审庭审中史某的证人证言及二审中本院与史某的确认，史某及阜云公司均确认此时**已经找不到，史某在该情况下与阜云公司对水电安装签证变更费用进行的结算，现**上诉要求与史某按照《建设工程施工合同》38.4条的约定不具备现实条件，本院依法不予支持。

关于第二个争议焦点，**认为虽然其与阜云公司和合同中约定3#、4#楼以及1#地下室开工日期为2012年11月1日开工，但是合同还约定以开工报告为准，根据阜云公司提供的开工报告显示，3#、4#楼的开工日期为2012年4月20日，1#地下室的开工日期为2012年9月20日，故**上诉称实际的开工日期为2013年11月没有依据。**还上诉因涉案工程的竣工日期还涉及桩基、挖土等其他不是**施工工程的施工情况，所以一审法院以整个工程的竣工日期作为**项目部的竣工日期不当，对此本院认为，根据**提供的现场管理人员黄某证人证言来看，黄某也确认3#、4#楼及1#地下室的完工日期在2015年春节（2015年2月19日）前，其2015年3月1日又返回工地进行一些拆除临时建筑及清理工作，所以根据工程竣工报告并结合黄某的证人证言来看，一审法院认定**项目部的竣工日期为2015年3月30日并无不当。**上诉称其施工工程没有延期不应当罚款没有事实和合同依据，本院依法不予采信。

关于第三个争议焦点，关于阜云公司支付给案外人的款项是否应当从**应得工程款中扣除的问题，其中阜云公司支付给史某的60万元、55万元虽然没有黄某的签字，但是结合一审庭审中史某的证人证言以及黄某的证人证言，均显示**项目部在2015年8月以后就没有人员在工地，史某在**撤场后的施工是得到阜云公司确认的，所以阜云公司直接向史某支付工程款并无不当，但因该部分工程款已经计入决算中，故应当在**应得工程款中予以扣除。关于阜云公司支付给李某的238600元，结合一审庭审中李某的证人证言以及黄某的证人证言，均显示**项目部在2015年8月以后就没有人员在工地，李某在**撤场后的施工是得到阜云公司确认的，所以阜云公司直接向李某支付工程款并无不当，但因该部分工程款已经计入决算中，故应当在**应得工程款中予以扣除。关于阜云公司支付的找补工程款1692359.12元（1736277.12-43918），虽然阜云公司未向**发出书面通知，但是经法庭核查后认为，因上述找补工程款确系发生在质保期之内，也确系在**施工范围以内，在阜云公司找不到**的情况下，阜云公司找他人施工而产生的工程款应担得到支持；其中发生在2017年5月16日的记账凭证6710元，虽然记账凭证的日期已经超过两年质保期，但是该笔费用实际发生的日期在两年质保期之内，故该笔费用仍然应当由**承担；其中的43918元因阜云公司放弃对**主张权利系对自身权利的处分，本院依法予以确认。关于阜云公司支付的水电费109619.99元，其中75549.58元有**签字确认，**对此也予以确认，故该笔水电费应当由**承担；其中12335.86元费用因发生在2015年3月6日至4月5日即本案工程竣工之前，故该笔水电费应当由**承担；其中剩余的21734.55元因阜云公司放弃对**主张权利系对自身权利的处分，本院依法予以确认。

关于第四个争议焦点，港利公司对阜云公司是否付清工程款的问题。现已有生效判决确认港利公司已向阜云公司付清港利?锦绣江南一期3#、4#楼及1#地下室工程款，另外经本院核实，1、2#楼及地下室项目部王绪景确认阜云公司对1、2#楼及地下室只剩工程款总价5%质保金中防水5年的部分尚未支付，其余部分已经支付完毕，阜云公司也确认港利公司对1、2#楼及地下室部分工程款也已经付清。故**认为港利公司未付清1、2#楼及地下室的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。关于南天公司、港利公司是否应当对阜云公司的债务承担连带责任问题，因阜云公司的减资行为是经过了法定的程序并进行了担保，在工商管理部门也进行了变更登记，南天公司、港利公司向港茂公司转让股权的行为系阜云公司减资后的行为，该股权转让行为得到了南天公司、港利公司及港茂公司的确认，现**上诉认为南天公司、港利公司存在出资不实或者抽逃出资的行为没有依据，本院依法不予支持。

关于阜云公司提出的5000元罚款应当由**负担的问题。本院认为，因阜云公司未能充分举证证明该罚款的产生却是系由**施工造成，故本院对阜云公司要求5000元罚款由**负担的抗辩不予支持。

综上，阜云公司应给付**工程款660546.30元（594893.75+43918+21734.55）。

综上，因二审中出现新事实，致使一审判决认定事实部分有错误，一审判决结果不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、维持江苏省连云港经济技术开发区人民法院（2018）苏0791民初107号民事判决第二项、第三项；

二、变更江苏省连云港经济技术开发区人民法院（2018）苏0791民初107号民事判决第一项为连云港阜云建筑安装工程有限责任公司于本判决生效之日起十日内向**支付工程款660546.30元及利息（利息以660546.30元为基数，从2016年4月1日起按中国人民银行同期同类银行贷款利率计算至实际付款之日止）。

一审案件受理费71852元，公告费400元，合计72252元（**已预交），由**承担58000元，由连云港阜云建筑安装工程有限责任公司承担14250元。二审案件受理费71852元（**已预交），由**负担69852元，由连云港阜云建筑安装工程有限责任公司承担负担2000元，连云港阜云建筑安装工程有限责任公司应承担部分于给付上述款项时一并给付**。阜阳港茂贸易有限公司承担连带清偿责任。

本判决为终审判决。

审 判 长　　周　淼

审 判 员　　严伟晏

审 判 员　　吴雪莹

二〇一九年八月六日

法官助理　　韩增丽

书 记 员　　祝蔷薇

法律条文及上诉须知附录

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。