2688上诉人衡阳市雁西建筑工程有限公司与上诉人衡阳县住房和城乡建设局确认合同效力纠纷二审民事判决书

湖南省衡阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）湘04民终2688号

上诉人（原审原告）：衡阳市雁西建筑工程有限公司

上诉人（原审被告）：衡阳县住房和城乡建设局

上诉人衡阳市雁西建筑工程有限公司（以下简称雁西公司）与上诉人衡阳县住房和城乡建设局（以下简称住建局）确认合同效力纠纷一案，不服湖南省衡阳县人民法院（2018）湘0421民初1614号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

雁西公司上诉请求:撤销一审判决，改判支持其一审诉讼请求。事实和理由：案涉《建设工程施工合同》中的价格条款，违反了招标投标法第三十三条“投标人不得以低于成本价的报价竞标”的规定，应当认定为无效。住建局单方确定并通知的所谓中标价远低于成本价，差额为2347604.54元，应由住建局支付。此外，因工程施工期间工程材料价格及人工工资发生大幅上涨，造成施工成本急剧增加，经其多次请求，住建局及衡阳县政府均承诺对暴涨部分工程款进行调增，调增数额经审计为1228862元，应由住建局支付。

住建局辩称，雁西公司诉请确认合同价格条款无效，不符合法律规定合同无效的情形。成本价是指投标人为完成投标项目所需的企业个别成本，而非行业成本，雁西公司提供的预算成本不是企业的个别成本，不能作为定案的依据。请求驳回雁西公司的上诉请求。

住建局上诉请求:撤销一审判决第一项，改判驳回雁西公司的诉讼请求。事实和理由：一审判决支付增调工程款307215元，与其认定合同价格条款有效相矛盾，且违反了经济适用住房管理办法的强制性规定。案涉工程已进行结算，雁西公司已领取全部工程款，证明其对合同效力无异议。

雁西公司辩称，对一审将其诉请的增调工程款进行部分判决也有异议，增调工程款是取得政府承诺后，雁西公司才垫资亏本完成施工的，应当全额支付。

雁西公司向一审法院起诉请求：1.确认双方于2010年8月31日签订的《建设工程施工合同》第一部分协议书之第五条无效；2.确认上述合同第三部分专用条款第六条合同价款与支付之23.2无效。在诉讼过程中，雁西公司补充提出诉讼请求：3.判令住建局向雁西公司支付中标价低于成本价差额部分工程款2347604.54元；4.判令住建局向雁西公司支付因工程材料价格上涨调增部分工程款1228862元。

一审法院认定事实：2010年8月11日，雁西公司以6250303.85元的价格中标住建局（原衡阳县房产管理局）发包的衡阳县英陂廉租房工程第二标段。2010年8月31日，双方依据《中标通知书》签订《建设工程施工合同》。合同中对工程价款进行了约定，具体为：第一部分协议书之第五条“合同价款金额（大写）：陆佰贰拾伍万零叁佰零叁元捌角伍分（人民币）”，第三部分专用条款第六条23.2约定“本合同价款采用I栋按￥：575.98元/㎡、J栋按￥：561.78元/㎡价包干方式确定。（1）采用固定价格合同，合同价款中包括的风险范围：在合同约定范围内材料价格及人工工资上涨或下跌I栋按￥：575.98元/㎡、J栋按￥：561.78元/㎡价不作调整（I栋合同总面积3271.08㎡；J栋合同总面积7772.13㎡），风险费用的计算方法以及风险范围以外合同价款调整方法未约定。”合同签订后，在施工过程中以及工程交付后，因材料价格及人工工资上涨，雁西公司与住建局共同协商调增部分工程款，住建局单位及住建局上级部门即衡阳县人民政府领导均批字，要求妥处。此后，双方协商未成。经专业人士核算，案涉工程材料价格和人工工资发生上涨，造成雁西公司施工成本增加1228862元。2011年10月，雁西公司将工程（门面除外）交付住建局，住建局支付雁西公司工程款6250303.85元。

一审法院认为：本案系一宗建设施工合同纠纷。双方自愿签订合同，合同内容未违反法律禁止性规定，该合同依法成立并生效。雁西公司称中标价低于其个别成本价并主张合同无效，理由不能成立，该院不予支持。案涉工程门面部分，雁西公司尚未交付住建局，且雁西公司一直在主张权利，应视为诉讼时效中断。雁西公司起诉，未超过诉讼时效。合同签订后，因材料价格及人工工资上涨，鉴于双方就工程价款达成共同变更的意向，基于公平原则，雁西公司提出增调部分工程款，该院予以部分支持。结合本案的实际情况，参照专业人士的评估意见，增调工程价款确定为增加施工成本的25%为宜。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第四十四条、第六十条、第二百六十三条规定，判决：一、住建局在本判决生效后十日内支付雁西公司增调工程款307215元；二、驳回雁西公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定期间履行金钱给付义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费35411元，由雁西公司负担22000元，由住建局负担13411元。

本院二审期间，当事人没有提交新证据。一审查明事实基本清楚，本院予以确认。

本院认为，二审争议焦点：1.案涉《建设工程施工合同》中价格条款的效力应如何认定；2.雁西公司诉请支付因中标价低于成本价的差额工程款及因材料价格和人工工资上涨调增的工程款有无依据，如果有权主张，该款项的具体数额应如何认定。分述如下：关于价格条款效力的问题。双方在案涉《建设工程施工合同》中对工程价款的约定，并未违反价格法的效力性强制性规定。招标投标法第三十三条关于“投标人不得以低于成本价的报价竞标”的规定，是用于约束投标人的，雁西公司自己作为投标人，以该条规定主张合同价格条款无效，于诚信不符。且法律并没有规定违反该条款将导致工程价款约定无效。同时，雁西公司在本案中也未能证明合同约定的工程价低于成本价。因此，雁西公司主张合同价格条款无效，缺乏事实和法律依据。同理，雁西公司诉请支付低于成本价的差额工程款，亦不能得到支持。关于材料价格与人工工资上涨调增工程款的问题。案涉《建设工程施工合同》约定按照固定价结算工程价款，同时又作出“在合同约定范围内材料价格及人工工资上涨或下跌不作调整”的约定，该约定系双方的真实意思表示，双方应受此约束。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款规定：当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。第二十二条规定：当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。雁西公司在本案中诉请支付材料价格与人工工资上涨的调增工程款，与双方约定内容及上述法律规定均不符，且工程款已按合同结算并实际领取，故对其该项诉请，本院不予支持。至于雁西公司主张住建局及县政府均承诺对材料价格及人工工资上涨调增工程款的问题。因该承诺系以县保障性住房建设领导小组名义作出，未加盖印章，且承诺内容仅为同意协商处理，并未明确同意调增工程款，故不能据此认定对约定的工程价款进行了变更或者合同相对方同意变更，雁西公司亦不能以此为由主张调增工程款。一审对该项诉请酌情予以部分支持不当，应予纠正。综上，一审判决认定事实清楚，但对增调工程款的处理不当，应予纠正。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销湖南省衡阳县人民法院（2018）湘0421民初1614号民事判决；

二、驳回衡阳市雁西建筑工程有限公司的诉讼请求。

一审、二审案件受理费各35411元，均由衡阳市雁西建筑工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　周　宏

审 判 员　　杨丽萍

审 判 员　　张　健

二〇一九年十一月二十日

法官助理　　许晓华

书 记 员　　陈　浅